裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上更一字第59號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上更一字第59號上訴人 周生東 即被告指定辯護人 許仲盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第110號中華民國108年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第7692號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於周生東被訴民國107年3月24日販賣第二級毒品有罪部分撤銷。
周生東販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周生東明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，自民國107年3月24日19時19分由 曾契文 （暱稱「總裁」）使用LINE通訊軟體（下稱LINE）聯繫周生東（暱稱「 世昌 」），曾契文先傳送附表編號3「一千隻的壓條」訊息表示欲購買價值新台幣（下同）1000元甲基安非他命，經周生東以其持用行動電話（插用0000000000門號SIM卡，下稱前開手機）傳送編號5訊息表示其在屏東縣○○市○○街○○○巷○○○○號住處（下稱前開住處），曾契文乃表示至前開住處購買毒品且經周生東應允。其後曾契文再傳送編號8、9訊息表示身上僅只200元及欲借用玻璃球吸食器（代號「籃球」，下稱吸食器），但周生東表示須另以200元購買吸食器而經曾契文應允，隨後曾契文傳送編號20訊息表示已抵達前開住處附近「日陽食堂」，兩人復以LINE訊息及通話功能持續聯繫，周生東在通話中向曾契文表示是時持有數量僅足以出售價值500元甲基安非他命，直至20時25分通話後某時許，周生東至上述地點與曾契文見面，周生東乃交付價值500元甲基安非他命（併同吸食器1只）予曾契文既遂，曾契文亦當場交付現金200元予周生東收受（購毒餘款300元暨購買吸食器200元部分未予清償）。嗣經員警於107年4月11日6時20分許至前開住處搜索扣得前開手機，再以勘察工具擷取其內儲存上述聯繫交易毒品訊息內容，進而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍本件茲據被告針對原審判決其中107年3月24日所涉販賣第二級毒品有罪部分（即起訴書附表編號2）提起上訴，另其被訴同年月7日販賣第二級毒品（即起訴書附表編號
1）則經原審判決無罪且未據檢察官上訴而告確定，故本院依法僅就上述犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見㈠刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告抗辯曾契文之警詢陳述無證據能力云云，然參以該證人先後於原審及本院均以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述與審判中證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與審判中證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭㈠所示外，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，猶於審判程序同意有證據能力（本院109年度上更一字第59號卷〈下稱本院更審卷〉第120、165頁，本院108年度上訴字第1150號卷〈下稱本院前審卷〉第132頁）），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦承持前開手機使用LINE與曾契文聯繫如附表所示訊息內容及通話，隨後兩人確有見面並交付甲基安非他命及吸食器予曾契文之情（本院更審卷第191至192頁），惟矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：伊當日僅係請曾契文施用毒品，訊息內容所稱「200」乃指以200元出售吸食器予曾契文、並非販賣毒品云云；另辯護人則以：檢察官未積極證明被告販賣毒品，且證人曾契文先後所述不一，無從憑以認定被告有罪等語為其辯護。經查：
㈠被告與曾契文自107年3月24日19時19分起至20時25分間
使用LINE聯繫且內容如附表所示，其中編號3「一千隻的壓條」訊息係曾契文表示欲購買1000元甲基安非他命，編號8「籃球借」所謂「籃球」則指吸食器，隨後兩人在被告前開住處附近「日陽食堂」見面，被告亦有交付不詳數量甲基安非他命（併同吸食器1只）予曾契文之情，業經證人曾契文於警偵及原審證述綦詳，並由員警扣得前開手機且針對其內儲存LINE訊息內容製作數位證物勘查報告（警卷第15至17、55至56頁），及GOOGLE地圖列印資料（本院前審卷第147頁）在卷可稽，復據被告於本院更審時坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
㈡毒品交易雙方因具有對向關係，為避免毒品購買者圖邀減
刑寬典而虛構毒品來源，遂須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據，惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足。又證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。而「經驗法則」係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀推測；「論理法則」則為理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。故審諸販賣毒品行為一向為我國法律所嚴禁，販毒者為避免遭監聽查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通訊內容雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實。經查：
⑴證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院
自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷。至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採信。觀乎證人曾契文先後於警偵及審判中針對購買毒品數量、交付現金數額等節陳述固有歧異，但有關傳送附表編號3「一千隻的壓條」訊息表示原欲向被告購買1000元甲基安非他命，兩人隨後在前開住處附近見面，被告確有交付甲基安非他命且伊支付部分現金予被告收受之情則大抵一致（警卷第12頁反面，偵卷第29至30頁，原審卷第200至205頁，本院更審卷第171、177至178頁）。至被告初於警偵雖否認當日曾與曾契文見面暨辯稱不知「一千隻的壓條」究指何意，惟於本院前審及更審時則改以坦認「一千隻的壓條」係曾契文表示欲向伊購買1000元甲基安非他命，且當日確有交付甲基安非他命（併同吸食器1只）予曾契文收受，僅抗辯係無償轉讓等語在卷（本院前審卷第164頁，本院更審卷第190至192頁），憑此堪認證人曾契文指述向被告價購毒品一事尚非全然不足採信。
⑵又本院細繹證人曾契文初於警偵均證稱向被告購買價值
500元甲基安非他命（警卷第12頁反面，偵卷第29至30頁），及審判中證述伊與被告經常見面、彼此已有默契，若身上不夠錢、事後也會補還，附表編號9訊息「20
0」係表示身上僅剩200元可供購買毒品，隨後在電話中確認被告身上毒品數量不足、改向其購買500元毒品，本次交易尚積欠部分款項未清償（原審卷第202至20
4頁，本院更審卷第166、169、171至172、175至
178頁）等語綦詳。再參酌附表所示訊息顯示曾契文於19時19分先傳送「一千隻的壓條」（編號3）向被告表示欲購買1000元甲基安非他命，經被告回答「在家」（編號5），曾契文隨即回覆馬上到且被告應允（編號6、7），依此語意客觀上足認兩人是時確已達成交易毒品合意；至曾契文雖於19時51、52分主動傳送「籃球借」及「200」（編號8、9），但此節業據該證人證述「籃球借」係向被告借用吸食器，「200」則指身上僅剩餘200元之意，再佐以被告隨後傳送「200」、「新的」且曾契文回以「ok」（編號12至14），且據被告辯稱因不願無償提供吸食器、欲以200元出售吸食器予曾契文等語，應認渠2人乃另行約定由曾契文以200元購置吸食器1支甚明。
⑶茲就附表所示整體訊息內容暨被告、曾契文前揭所述各
情，可知被告係與曾契文達成交易毒品合意且同意曾契文先行給付200元在前，方始約定以200元併予出售吸食器在後，兩人隨後於同日20時14分及25分再以LINE通話聯繫（此部分無訊息內容），此核與曾契文前揭證述在通話中（附表編號26、27）確認被告身上毒品數量不足、改向其購買500元毒品等語大抵相符。況縱令曾契文有意向被告索取吸食器以供施用毒品，惟其乃自始出於購買毒品之目的主動與被告聯繫，實無可能逕將身上剩餘現金200元全數用以購置吸食器、反置毒品於不論之理。綜此足徵案發當日被告先與曾契文約定販賣1000元甲基安非他命並同意其先行支付200元，繼而在附表編號26、27通話中與曾契文議定出售500元甲基安非他命暨吸食器1只（200元），俟兩人於上述時地見面後，被告即交付價值500元甲基安非他命（併同吸食器1只）予曾契文，曾契文亦當場交付現金200元予被告收受，另積欠購毒餘款300元暨購買吸食器200元部分未予清償甚明。從而被告片面擷取附表所示訊息內容、空言抗辯當日僅以200元出售吸食器予曾契文云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢毒品本係我國法律所嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布
，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付毒品者之立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而交付毒品外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。本件雖未明確查知被告取得毒品實際成本為何，參以其與曾契文僅因工作關係互有往來，但彼此並非近親或有何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理。揆諸前揭說明，縱令被告並未及收取全數價金（500元），前揭有償交易第二級毒品除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉被告販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈣此外，毒品危害防制條例除對施用第一、二級毒品者設有
處罰明文外，同條例第4條第5項就製造、運輸、販賣專供施用毒品器具亦有處罰規定（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金），且刑罰更重於施用毒品罪，如未予嚴格界定，恐將使施用毒品者便於自身施用而逕以簡易材料自行製作施用器具之舉，亦遭不當納入「製造專供施用毒品之器具」範圍內而論以更重刑責之危險，如此不僅有違該條例立法目的，更悖於罪刑相當原則。故該條項所稱「專供」施用毒品器具宜從嚴解釋，限於「專」以供製造或施用毒品之器具，且客觀上無從作為其他用途使用者，方能屬之。是依前述本件固據被告併予販賣吸食器予曾契文，而該等器具多由施用毒品者採燃燒加熱方式供施用甲基安非他命之用，但本件被告所出售之吸食器既未扣案，以致無從判斷其外觀結構、功能是否確限於專供施用毒品之用，復未見檢察官舉證該吸食器確屬毒品危害防制條例第4條第5項「專供施用毒品之器具」，遂未可遽以該條項罪責相繩，附此敘明。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正公布施行。修正前法定刑「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯以修正前較有利於被告，是依刑法第2條第1項應適用行為時即修正前同條例第4條第2項規定論罪為當。
三、論罪科刑㈠核被告周生東所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第2項販賣第二級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院98年度訴字第275號及99年度訴字第358號判決各判處應執行有期徒刑10月確定，並接續執行前案殘刑及另案拘役，於105年
4月1日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依法應論以累犯。又被告本件犯罪類型暨侵害法益雖與上述案件不同，但考量其先前既有多次犯罪紀錄，甫於前案徒刑執行完畢後未及2年內再犯本案，堪信確有漠視社會公共秩序與對刑罰反應力薄弱之情事甚明，基於社會防衛之考量暨參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院乃認依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑要與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，應依法加重其刑。
參、撤銷改判之理由
一、原審認定被告就前揭犯罪事實成立販賣第二級毒品罪予以論罪科刑，固屬卓見。然被告與曾契文原係約定販賣1000元甲基安非他命，其後曾契文傳送附表編號9訊息「200」意指身上僅餘現金200元可供購買毒品，且兩人最終在附表編號26、27通話中約定由被告販賣價值500元甲基安非他命予曾契文並依約交付，曾契文則先行支付現金200元予被告收受（購毒餘款300元未予清償）之情，業經審認如前，原審未詳為推求，誤認被告係販賣200元甲基安非他命予曾契文云云，容有未恰。故被告提起上訴徒以前詞否認犯罪雖無足採，但原審判決認定犯罪事實既有上述瑕疵，仍應由本院就此部分撤銷改判。
二、爰審酌被告本次販賣毒品數額非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，惟其犯後矢口否認犯罪且多次翻異其詞，另有多次犯罪紀錄（不包括成立累犯部分）、素行非佳，與 兼衡 自 陳國中 畢業，之前以販售二手衣為業、未婚、無子女且獨居等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文；又依刑法第38條之1第1、3項規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查扣案前開手機係被告持供聯繫本件販賣毒品所用之物，業如前述，且因已扣案而無不能沒收或不宜執行沒收之情事，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定就其罪刑項下諭知沒收。又被告本件販賣毒品所得現金200元雖未扣案，但既為其犯罪所得，仍應依前開刑法規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至餘款300元既無從證明被告確已實際收取，其餘扣案物品亦與本件犯罪無涉，遂均不宣告沒收（暨追徵）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月13日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告與曾契文使用Line通訊軟體聯繫內容┌──┬─────┬───┬────────────┐│編號│時間│發件人│訊息（通話）內容│├──┼─────┼───┼────────────┤│1│19時19分│總裁│Missedcall│├──┼─────┼───┼────────────┤│2│19時19分│總裁│你在哪裡│├──┼─────┼───┼────────────┤│3│19時19分│總裁│一千隻的壓條│├──┼─────┼───┼────────────┤│4│19時19分│總裁│我在橋下│├──┼─────┼───┼────────────┤│5│19時20分│世昌│我要睡覺了。。在家│├──┼─────┼───┼────────────┤│6│19時20分│總裁│我馬上到│├──┼─────┼───┼────────────┤│7│19時20分│世昌│嗯│├──┼─────┼───┼────────────┤│8│19時51分│總裁│籃球借│├──┼─────┼───┼────────────┤│9│19時52分│總裁│200│├──┼─────┼───┼────────────┤│10│19時52分│世昌│嗯│├──┼─────┼───┼────────────┤│11│19時52分│總裁│破了│├──┼─────┼───┼────────────┤│12│19時52分│世昌│200│├──┼─────┼───┼────────────┤│13│19時52分│總裁│ok.│├──┼─────┼───┼────────────┤│14│19時52分│世昌│新的│├──┼─────┼───┼────────────┤│15│19時53分│總裁│來吧│├──┼─────┼───┼────────────┤│16│19時53分│總裁│到對面│├──┼─────┼───┼────────────┤│17│19時54分│總裁│打給我│├──┼─────┼───┼────────────┤│18│19時54分│世昌│混帳…我去哪？│├──┼─────┼───┼────────────┤│19│19時54分│世昌││├──┼─────┼───┼────────────┤│20│19時54分│總裁│日陽後│├──┼─────┼───┼────────────┤│21│19時55分│世昌│嗯│├──┼─────┼───┼────────────┤│22│19時55分│總裁│現│├──┼─────┼───┼────────────┤│23│19時55分│世昌│好啦…不要再傳了。│├──┼─────┼───┼────────────┤│24│19時55分│總裁│收│├──┼─────┼───┼────────────┤│25│20時5分│總裁│到了沒│├──┼─────┼───┼────────────┤│26│20時14分│總裁│Incomingvoicecall│││││Duration:00:00:24│├──┼─────┼───┼────────────┤│27│20時25分│總裁│Incomingvoicecall│││││Duration:00:00:42│└──┴─────┴───┴────────────┘