裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第136號刑事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第136號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1357號中華民國98年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第15063號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國96年4月27日15時40分許，至高雄縣○○鄉○○村○○路174之26號旁鐵櫃屋之由 潘義隆 （經原審法院另案判決）所經營卡拉OK之公眾得出入場所，把玩電子遊戲機「超級大舞台」，為警當場查獲，因認被告甲○○涉有刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯賭博罪嫌，無非係以被告甲○○於偵查中之自白、現場檢查紀錄、照片、電子遊戲機「超級大舞台」及現金1,100元等為其論據。訊據被告固不諱言於上開時、地，把玩電子遊戲機「超級大舞台」，惟堅決否認有何賭博之犯行，辯稱：案發當天我與朋友在查獲地點唱歌，看到有電子遊戲機，我就投幣10元把玩，目的只是要換飲料，並無賭博之意思等語。經查：
㈠被告甲○○於96年4月27日15時40分許，至上開潘義隆所經
營之卡拉OK之公眾得出入場所，把玩電子遊戲機「超級大舞台」，為警當場查獲事實，業經被告供承在卷，核與證人潘義隆於警詢中、偵查中及原審審理中證述之情節相符，並有現場檢查紀錄、高雄縣政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片附卷可稽（見警卷第9頁至第15頁），復有電子遊戲機「超級大舞台」及現金1,100元扣案可憑，固堪認定。
㈡惟按刑法所規定賭博罪之犯罪特別構成要件有三：①須有賭
博之行為，即凡以勝負繫諸於偶然之事實，並非事前所能預知者，申言之必須具有射倖性，至於所用之賭具為何，是否為行政機關所公告查禁之機具，乃在所不問。②須在公共場所或公眾得出入之場所賭博。③須有賭博財物，即以金錢或其他有價值之有體物為賭博之客體；但供人暫時娛樂之物，因經濟價值甚少，且屬娛樂消費之物，則不在處罰之範圍。至判斷是否為所謂「供人暫時娛樂之物為賭者」，應審酌當前社會一般觀念而為認定，以期與國民法感情相契合；本件公訴人以被告偵查中供述，認被告有賭博之犯行，然被告於偵查中係供稱：「（你在該處玩過幾次？）只有1次，我去時正好看到有機檯，我看裡面有分數，我坐去玩警察就來了」、「（你有按鍵打玩？）有」、「（有何補充？）我沒有跟任何人換錢」等語（見偵卷第9頁），僅供承確有把玩電子遊戲機「超級大舞台」，並未供述有賭博犯行，而證人潘義隆所擺設之電子遊戲機「超級大舞台」，於顧客投幣10元把玩後，得以積分兌換飲料，飲料行情價小瓶10元，大瓶20元，不能換現金等情，業經證人潘義隆於偵查及原審證述明確（見偵卷第9頁、原審卷㈡第10頁至第12頁），參諸卷內所附照片之電子遊戲機「超級大舞台」旁確有裝有飲料之冰櫃（見警卷第14頁），足認證人潘義隆上開證述得以積分兌換飲料，不能換現金等情，應屬可採，且公訴人起訴意旨，亦認中獎積分之人得換取不同價格飲料，而非現金，則被告把玩上述電子遊戲機之方法，雖以偶然輸贏以決定財物得失，惟把玩者贏得積分可兌換飲料之財物，經濟價值甚低微，依現代社會活動之實況及經濟生活水準提高所反映之娛樂現象等因素，把玩上開電子遊戲機者，重在其娛樂性，而非該財物之取得，應可認係以供人暫時娛樂之物甚明。
㈢又電子遊戲場業管理條例第14條第1項規定：「電子遊戲場
業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣二千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣一千元。」、同條第2項第1款規定：「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。」，應認若所提供之獎品（不含現金、有價證券或其他通貨）未超過前開規定之兌獎上限，亦即尚屬價微之物，在客觀上即屬所謂「供人暫時娛樂之物」。查本件被告把玩之結果僅能取得積分兌換飲料，該兌換飲料之價值亦僅約10元至20元不等，不可兌換現金等情，已如前述，顯未超過電子遊戲場業管理條例第14條第1項規定之兌獎上限，揆諸上開說明，證人潘義隆所擺設之上開機臺，並非以博取財物為主要目的，在客觀上顯具娛樂性質，而屬於供人暫時娛樂之物，自無從構成賭博罪。
㈣綜上所述，本案被告之行為雖有以偶然之事實決定輸贏，惟
僅可以積分兌換飲料等情判斷，客觀上可認定此等輸贏係具有娛樂性質，而非以賭博財物為主要目的之賭博行為，故被告自無從構成普通賭博罪；是本件公訴人所提之證據，尚難為通常一般人均不至於有所懷疑，並得確信為真實之程度，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例說明，要屬不能證明被告犯罪。
四、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年4月21日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年4月21日
書記官施耀程