最高法院92年度台非字第250號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台非字第250號刑事判決

裁判日期：民國92年07月11日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決九十二年度台非字第二五○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被上訴人甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年四月十六日第第二審確定判決（八十七年度上訴字第四二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第八九０一、一四二一四號、台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五六四一、六八六三號、八十七年度偵字第九三七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於主刑部分撤銷。
甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑玖月；又連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年叁月；應執行有期徒刑伍年陸月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告曾受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件原判決以被告甲○○基於概括之犯意，自（民國）八十五年七月間起至八十六年十月廿五日止，在花蓮縣壽豐鄉壽豐村壽農四十六號住處及桃園縣中壢市中壢火車站廁所、桃園縣中壢市○○路○段○○○號九樓之十四住處等地，將安非他命置於吸食器內，下端再用火燒烤，使之產生燻煙，而以吸取該燻煙之方式，連續多次非法吸用安非他命，均不定期吸用，尚未成癮。嗣於：（一）八十五年九月一日下午十五時四十分許，搭乘北上欲至台北松山機場乘飛機返回花蓮縣，途經國道中山高速公路泰山收費站北向處（屬台北縣泰山鄉）時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有供非法吸用安非他命所用如附表一所示之物。（二）又於八十六年二月十二日下午十八時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號住處，再度經警查獲，扣得甲○○所有供非法吸用安非他命所用如附表二所示之物。（三）於八十六年八月三十日十六時許，在桃園市○○路○段○○○○巷○號七樓，甲○○租住處查獲其所有如附表六所示吸食器一組、分裝袋三個、玻璃球管三支、削尖吸管三支。（四）又於八十六年十月二十五日下午十八時二十分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號九樓之十四，經警查獲，並扣得甲○○所有供非法吸用安非他命所如附表三所示之物。又明知安非他命業經行政院衛生署，於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法吸用、持有、販賣，詎竟基於意圖營利之概括犯犯，於（一）八十五年八月三十一日中午時，在國道中山高速公路桃園縣新屋交流道附近，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小宋 」者，非法販入安非他命毛重一０五公克（驗後淨重一０一點０七），準備攜帶回花蓮縣壽豐鄉伺機販賣圖利。嗣於八十五年九月一日十五時四十分許， 鍾某 搭車北上欲至台北市松山機場乘飛機返回花蓮縣，途經國道中山高速公路泰山收費站北向處（屬台北縣泰山鄉）時，為警當場查獲，並扣得被告所有供販賣安非他命所用之安非他命毛重一０五公克（驗後淨重一０一點０七）及分裝塑膠袋八個。（二）又於八十六年一月底，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號住處，承前意圖營利之概括犯意，向綽號「 小陸 」者，非法販入安非他命毛重三八０公克（驗後淨重共三七七點二三公克）。嗣於八十六年二月十二日十八時許，經警持搜索票在上址查獲，扣得上開安非他命、夾鏈分裝袋五十五個、電子磅秤一台等事實，予以論罪科刑，並依卷內台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣高等法院刑案被告院內前案紀錄表資料論以累犯加重其刑。經查，本件原確定判決，依據卷內台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣高等法院刑案院內前案紀錄表指被告曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件（台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六四二號），其吸用部分經該院判處有期徒刑陸月確定，於八十六年二十四日執行時以覊押日折抵刑期期滿，應以執行完畢論，被告五年以內又犯本案之罪，自應依累犯加重其刑。然經本署調取相關案卷細查，其實除上述連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經法院判處有期徒刑陸月外，同案又連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪判處有期徒刑伍年肆月，兩罪合併應執行有期徒刑伍年捌月，全案歷經三審確定。嗣經台灣桃園地方法院檢察署囑託台灣板橋地方法院檢察署代為執行，其刑期起算日期為八十七年三月十七日，執行期滿日為九十二年五月十三日（其間被告曾自八十四年九月八日至八十五年三月十二日共覊押一百八十七日可折抵刑期），此有台灣板橋地方法院檢察署檢察官所簽發八十七年度執助未字第四四四號執行指揮書附於台灣桃園地方法院檢察署八十六年度執字第五四八一號執行卷可稽。足見本件被告所犯各罪之犯罪時間，均在前案發監執行前，於交保在外時所為，顯非前案執行完畢五年以內再犯甚明，殊與累犯構成要件不合。按案卷內前科資料紀錄僅供審理案件之參考，原判決疏未於審判期日調取相關案卷加以調查，竟遽論被告以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之規定，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；至所謂執行完畢，倘被告所犯之數罪符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，須所定之應執行刑全部執行完畢，始符合累犯之要件，亦即在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原確定判決係以被告甲○○基於概括之犯意，自八十五年七月間起至八十六年十月廿五日止，在花蓮縣壽豐鄉壽豐村壽農四十六號住處及桃園縣中壢市中壢火車站廁所、桃園縣中壢市○○路○段○○○號九樓之十四住處等地，連續多次非法吸用安非他命；又基於意圖營利之概括犯意，於（一）八十五年八月三十一日中午時，在國道中山高速公路桃園縣新屋交流道附近，向綽號「小宋」者，非法販入安非他命毛重一０五公克（驗後淨重一０一點０七），準備攜帶回花蓮縣壽豐鄉伺機販賣圖利，嗣於八十五年九月一日十五時四十分許，鍾某搭車北上欲至台北市松山機場乘飛機返回花蓮縣，途經國道中山高速公路泰山收費站北向處時，為警當場查獲，並扣得被告所有供販賣安非他命所用之安非他命毛重一０五公克（驗後淨重一０一點０七）及分裝塑膠袋八個（二）又於八十六年一月底，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號住處，承前意圖營利之概括犯意，向綽號「小陸」者，非法販入安非他命毛重三八０公克（驗後淨重共三七七點二三公克），嗣於八十六年二月十二日十八時許，經警持搜索票在上址查獲，扣得上開安非他命、夾鏈分裝袋五十五個、電子磅秤一台；並以被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，其中吸用化學合成麻醉藥品部分，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定（按係經台灣桃園地方法院判決確定），於八十六年二月十四日覊押折扺期滿而執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣高等法院院內前案紀錄表可稽；說明被告於前案違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑六月押期滿執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯並加重其刑。惟查被告除曾犯上開違反麻醉藥品管理條例案件（連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪）經台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六四二號判處有期徒刑六月外，另又犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，亦經同案判處有期徒刑五年四月，兩罪定應執行刑為有期徒刑五年八月，其中所犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，嗣經台灣高等法院八十六年度上更㈠字第五九四號及本院八十六年度台上字第六八三一號分別判決駁回被告之第二、三審之上訴確定，台灣桃園地方法院檢察署囑託台灣板橋地方法院檢察署代為執行應執行有期徒刑五年八月，扣除已押之一百八十七日，刑期自八十七年三月十七日至九十二年五月十三日，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官簽發八十七年度執助末字第四四四號執行指揮書附於台灣桃園地方法院檢察署八十六年度執字第五四八一號執行卷可稽；足見被告犯本件之罪時，上開應執行刑有期徒刑五年八月尚未執行完畢，自不能以累犯論處，乃原判決未審及此，僅依據台灣高等法院檢察署刑案資料紀錄簡覆表及台灣高等法院院內前科紀錄表所載前開有期徒刑六月之宣告刑，於八十六年二月十四日覊押日數折抵刑期期滿視為執行完畢，未調取相關案卷查明，即認被告為累犯而適用刑法第四十七條加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示；至於原判決關於沒收部分，尚無違誤，非常上訴意旨亦未指及，此部分仍予維持，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第四款、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。中華民國九十二年七月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十七日