裁判字號：臺灣臺中地方法院109年易字第545號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度易字第545號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告賴琮敏上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第24473號），本院受理後（109年度中簡字第367號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文賴琮敏犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、賴琮敏明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反上開電子遊戲場業管理條例規定之犯意，自民國108年6月下旬某日起至同年7月12日為警察查獲之日止，在臺中市○區○○路○○號「娃娃屋二代選物販賣機店」之店內，擺設其向真實姓名年籍不詳、綽號「阿翰」之友人，以每月新臺幣（下同）3,800元承租業經改裝、標示為「TOYSTORY」之電子遊戲機1臺，賴琮敏明知上開機檯經「阿翰」私自架設彈力繩，改裝為俗稱「彈跳臺」之機檯，仍將上開經改裝之機檯擺放上址營業，夾中者可取得機檯內放置之「藍芽喇叭」（價值約1,300元），並張貼保證取物金額為1,880元之告示。其玩法為每投入10元硬幣1枚，即可有操作機檯內之電動機械手臂，夾取機檯內之「藍芽喇叭」1次之機會，夾中者即可得到該商品，若未夾中，則10元硬幣即歸賴琮敏所有，直至把玩者持續累計投入現金1,880元後，即啟動強爪模式保證抓取，把玩者即可將機檯內之物品夾出，而以此方式經營電子遊戲場業。嗣於108年7月12日10時許，為警在上址執行取締專案時查獲。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告賴琮敏於本院準備程序均同意有證據能力（見本院易字卷第26頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第41至47頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本判決認定事實所引用之非供述證據，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見警卷第6至11頁、偵卷第19至20頁、本院易字卷第44至45頁），並有臺中市政府警察局第一分局職務報告（見警卷第4至5頁）、第一分局108年7月12日中市警一分行字第1080040157號函、經濟部108年7月31日經商字第10802037910號函、違反電子遊戲場業管理條例案蒐證照片（見警卷第4至5頁、第12、13、16至19頁）等資料在卷可稽，足認被告任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。
㈡關於電子遊戲機之定義及其分類，電子遊戲場業管理條例第
4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一益智類。二鋼珠類。三娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」；同該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部89年4月18日經商七字第89206907號函釋意旨：「如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開略文所稱之電子遊戲機」，是依據上開經濟部函文之解釋意旨，參以被告於本院供稱其所擺設之機檯係以電力及機械手臂抓取機檯內物品等語（見本院易字卷第45頁），應可認定被告所擺設之夾娃娃機應屬電子遊戲機無誤。
㈢再者，經濟部107年10月31日之經商字第10702057660號函釋
意旨略以：「…二、承上，『選物販賣機』（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個案分別認定，查市面上最常見『選物販賣機』之玩法為『投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物』，依之前評鑑認其具有『保證取物』原則而將其評鑑結果為『非屬電子遊戲機』，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生『以小博大』之投機心態，故自97年起上開玩法之『選物販賣機』皆被評鑑為『益智類電子遊戲機』，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。三、本部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定『夾娃娃機』得評鑑為『非屬電子遊戲機』之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，日前已實施在案。上開評鑑參考標準請參見本部107年6月13日經商字第10702412670號函（如附件）…。是以，『夾娃娃機』是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。」，查，本案被告迄至本院言詞辯論終結前，均未提出其所擺設夾娃娃機之檢驗合格或經經濟部評鑑通過為非屬電子遊戲機之函文資料，且被告陳稱其不知道該機檯是否有送經濟部評鑑，「阿翰」亦未曾交付機檯之許可或證明文件等語（見本院易字卷第45頁），是已無從認定被告所擺設之機檯乃係經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機；而本案經警方將上開機檯照片送請主管機關經濟部協助評鑑是否屬電子遊戲機，經經濟部函覆略以：「…二、查本部107年6月13日經商字第10702412670號函以有關『夾娃娃機』評鑑分類參考標準，其要求項目包括『機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。』。依來函及案件照片之說明，系案機具檯面改成彈跳檯、減少物品掉落口面積或設障礙物，經查本院評鑑通過為非屬電子遊戲機之夾娃娃機臺，其機具結構在取掉落口周邊及置物平台上並無此類機具結構設計。」有前開經濟部函文在卷可稽（見警卷第13頁），依該函釋所示，亦認被告所擺設之機檯，並不符合經濟部評鑑非屬電子遊戲機之夾娃娃機之標準。是依上揭㈡之說明，被告所擺設之機檯性質上應仍為電子遊戲機，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之犯罪事實，確堪認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第
3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例要旨參照）。是被告雖僅設置上開1臺電子遊戲機供人娛樂以營利，亦屬電子遊戲場業，而須受電子遊戲場業管理條例之規範。
㈡核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第22條非法營業
罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查本案被告自108年6月下旬至至同年7月12日為警查獲時止，在上開地點經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，主觀上自始即係出於一個非法經營電子遊戲場業之犯意，追求同一營利之目的所為，在行為概念上，應包括評價為法律上一行為，屬實質一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未領有合法電子遊戲場
業營業級別證，而經營電子遊戲場業，影響國家對於電子遊戲場業之管理，並衡酌其經營之期間不長，並無獲利，擺設之電子遊戲機僅有1臺，規模非鉅，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院易字卷第46頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段定有明文。
查，被告所擺設之改裝機檯，係向真實姓名年籍不詳之「阿翰」所承租，為警查獲後已將機檯撤離歸還「阿翰」，且經營期間並無獲利乙節，業據被告 陳明 在卷（見偵卷第20頁、本院易字卷第25、46頁），則該機檯雖係供被告犯罪所用之物，惟既非被告所有，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收之，另被告供稱其於經營期間並無獲利，已如前述，是本案亦無沒收犯罪所得之問題，均併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以被告擺設前開架設彈跳臺之改裝電子遊戲機，並聚集不特定人投幣把玩，其玩法為每投入10元硬幣1枚，即可操作機臺內之電動勾爪移動，而有1次夾取機臺內之「藍芽喇叭」之機會，夾中者即可得到該商品；若未夾中，則10元硬幣即歸賴琮敏所有，以此方式與到場投幣之人賭博財物，另涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。惟查：
㈠被告所擺設之改裝機檯係具有保證取物之功能，且該改裝機
檯經設定保證取物金額為1,880元，即於使用者投入保證取物之金額1,880元後，該改裝機檯即啟動強爪模式，可將機台內物品取出，而本案改裝機台上亦確有以公告方式向消費者表明設有上開保證取物金額等節，業經被告陳明在卷，並有員警職務報告及現場照片在卷可稽（見警卷第4、30頁），是此部分事實堪可認定。從而，被告所擺設之改裝機檯雖於機臺內架設彈力繩之彈跳臺，在投入保夾金額前確會影響夾取難度，但對保證夾取功能並不影響，是消費者可經由上開訊息得知投足1,880元後必然可成功取物，而於投入金錢操作數次失敗後，自行決定是否繼續投足1,880元以換取機檯內之物品，尚與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，核與賭博行為有異。
㈡至被告所設定之上開改裝機台之保證取物價額為1,880元，
雖高於其自承之數位藍芽喇叭之購入價額1,300元（見警卷第8頁）。然商品之售價究以多少始稱合理，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，本無絕對之標準，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機檯保證取物價格與內部之商品價值顯不相當，況被告經營上開機檯，必有成本支出，須負擔租用機檯價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅等成本，另須加計經營之利潤，故縱使機檯內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當，而逕認該機檯不具對價取物性質。
㈢綜上所述，被告放置於上址之改裝機檯，設有保證取物功能
，具有對價取物概念，顯非以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為，是被告所為難認已該當刑法第266條第1項前段之賭博罪。惟聲請簡易判決意旨認此部分如成立犯罪，應與本院前揭論罪科刑部分為想像競合關係，而為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文聲請簡易判決處刑，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第十五庭審判長法官楊欣怡
法官王詩銘法官江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅慧中華民國109年6月24日附錄論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。