裁判字號：高雄高等行政法院110年訴字第1號判決
裁判日期：民國110年09月06日
裁判案由：確認行政處分違法
高雄高等行政法院判決
110年度訴字第1號原告 朱旺星
方志強 共同訴訟代理人 林清堯 律師
劉繼蔚 律師被告高雄市選舉委員會代表人 楊明州 上列當事人間確認行政處分違法事件，原告提起行政訴訟，本院就原告訴之聲明第2項關於設置投票所部分，判決如下︰
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告均設籍在高雄市前鎮區，現分別在法務部矯正署屏東監獄及高雄監獄執行中。被告於民國109年5月8日公告同年6月6日為高雄市第3屆市長 韓國瑜 罷免案（下稱系爭罷免案）投票日，原告於同年5月15日以其符合投票人之資格均請求被告於其所在監獄設立投票所供其行使系爭罷免案之投票權利，經被告分別以109年5月25日高市選一字第10931502541號函、第0000000000號函（下合稱被告109年5月25日函）函覆略以：「說明：……二、……現行公職人員選舉罷免法第17條第1項規定……欲在戶籍地以外或在外縣市投票，殆屬不在籍投票範疇，監所受刑人是否得以不在籍投票方式行使選舉權，涉及上開法律之修正，如有立法通過，選務機關自當遵循辦理。」「說明：……（三）鑒於戶籍遷至監所受刑人在其戶籍地投票所投票可能採行方案，尚有上述社會信任及安全問題，宜與不在籍投票制度併同研議，又目前有關不在籍投票之投票方式、適用選舉（罷免）種類及對象，各界看法不盡一致，仍有待社會各界凝聚共識，倘選舉罷免法修正通過，本會自當配合辦理。」等語。原告均不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告為受矯正執行之人，行動自由受到國家法律之限制，不能依憑己意離去矯正機關。被告客觀上明知原告有此限制，於辦理各級公職人員選舉及全國性或地方性公民投票時，所編列投票人名冊及設置之投票所，均使原告需離去客觀上不能離去之矯正機關始得進行投票，實質上剝奪原告受憲法保障之選舉、罷免、創制與複決等各項參政權，且經原告以書面請求，被告仍拒絕以使原告得於矯正機關內行使投票權之方式辦理，致使109年6月6日高雄市長罷免投票，原告因不能離去矯正機關投票，而遭實質上剝奪罷免權；被告於109年8月15日辦理高雄市長補選時，仍使原告以需離去客觀上不能離去之矯正機關始得進行投票之方式辦理，致使原告復又遭實質上剝奪選舉權。原告因持續接受矯正執行，被告如仍反覆持續以原告需離去客觀上不能離去之矯正機關始得進行投票之方式，辦理總統、副總統各級公職人員選舉及全國性或地方性公民投票，原告仍會因同一原因，繼續實質上遭剝奪受憲法保障之選舉、罷免、創制與複決等各項參政權利。且被告以書函方式明確拒絕原告之請求，如不許提起此不作為訴訟，權利無從及時保護。故原告提起聲明第2項不作為訴訟。
2、被告有依法設置投開票所之義務，其拒絕原告請求之處分，與法顯有未合：
（1）參酌憲法第17條及司法院釋字第756號解釋之內容，該解釋理由書亦引述聯合國大會1990年12月14日A/RES/45/111號決議通過之受監禁者待遇基本原則第5點規定，明示受刑人之權利除因監禁而受人身自由之限制外，其餘受憲法與法律保障之基本權，原則上與一般人民並無二致。又依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第89條及刑法第36條規定，縱使受宣告褫奪公權，亦僅得限制其被選舉之權利，對選舉權並無限制；換言之，無論係獲判刑或受褫奪公權之從刑或其他類此限制人身自由之處置，然其選舉之權利及為罷免案投票人之權利，均未受到選罷法之限制，仍有受憲法保障之選舉、罷免、創制與複決權各種參政權利。而選罷法第57條第1項亦明定辦理公職人員選舉之機關，應針對戶籍設於所轄之投票人員，安排機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所為投票所，俾使戶籍位於辦理選舉機關管轄地之選舉人，得便利進行投票，以行使各項公職人員選舉、罷免之權利，始得依法行政。被告未針對戶籍設於或現居住於管轄區域內之受矯正人，安排「適當處所」俾客觀上不能離去矯正機關之受執行人，得於所在地進行投票以行使各項受憲法保障之參政權利，致使受矯正執行之人受憲法保障之各項參政權利，因辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免及全國性或地方性公民投票機關即被告就投票所未設置於「適當處所」之技術上不當安排，實質上剝奪受矯正執行人受憲法保障之各項參政權利，顯然牴觸司法院解釋之意旨，並非合於機關義務之依法行政。
（2）被告109年5月25日函以：「政黨及任何人不得於監所內從事競選、助選或罷免活動，有關受刑人之資訊公平對稱如何確保」等語拒絕原告請求，實屬荒謬。監所受刑人之「知的權利」，依上開司法院解釋既未受憲法限制，類似原告等受矯正執行之人，仍得藉由新聞媒體、競選公報等，獲取投票所需之相關資訊，其資訊如有不當限制，亦屬矯正機關之執行不當如何救濟保護之問題，而非被告所得據以實質剝奪原告參政權利之原因。何況縱受宣告褫奪公權者，亦僅限制其被選舉之權利，對其選舉、罷免權並無設任何限制。選舉、罷免為我國憲法所明定之基本權，為人民自由意志之展現，縱為監所受刑人亦僅居住、遷徙自由受到限制，而不及於其他自由，被告以唯恐監所受刑人資訊不充足而無法做出正確選擇為由，拒其投票，顯係對人民投票權增加法律所無之限制，蓋投票、罷免權之行使，未曾以投票權人之資訊平等為考量。原告戶籍地及矯正機關所在地均位在系爭罷免案之同一選舉區與同一直轄市境內，是否於該矯正機關設置投票所以使矯正機關內受刑人得投票行使選舉、罷免之權利，僅為程序技術上之細節，於法律並無扞格。被告以與本件毫無關聯之不在籍投票議題作為其拒絕理由更顯無稽。因此原告主張被告應安排適當處所供原告投票以行使原告受憲法保障而未經法律限制之各項參政權利之義務，反之則會實質上剝奪原告受憲法保障之各項參政權利，而為單純不作為之請求。
（二）聲明︰
1、確認被告109年5月25日函違法。
2、被告於原告受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，所編製之投票人名冊及設置之投票所，不得使原告需離去所在矯正機關始得進行投票。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告訴之聲明第2項真意係訴請課予被告「所編製之投票人名冊及設置之投票所，應使原告得於所在矯正機關進行投票」相關義務之判決。由原告主張「本件被告有依法設置投開票所之義務，其拒絕原告請求之處分，與法顯有未合」及「被告機關應安排『適當處所』供原告投票以行使原告受憲法保障而未經法律限制之各項參政權利之義務」等語，亦足彰顯其第2項聲明並非原告所稱之單純不作為訴訟或預防性不作為訴訟，實質上原告係主張被告應依使原告得於所在矯正機關進行投票之作為義務而為行政處分，究該訴訟標的之性質，屬課予義務訴訟。原告應依行政訴訟法第5條第2項規定，先經訴願程序，始得向行政法院提起訴訟。惟原告未依訴願法第14條第1項規定於被告前揭函達到之次日起30日內提起訴願，故原告第2項聲明違反行政訴訟法第5條第2項規定，該部分程序上為不合法。
2、總統副總統選舉罷免法第13條第1項及選罷法第17條第1項其中「另有規定」，係指返國行使總統、副總統選舉權之選舉人應於最後遷出國外時之原戶籍地投票所投票，以及投票所工作人員得在戶籍地或工作地之投票所投票，除此之外其餘選舉人（投票人）均應於戶籍地投票所投票。亦即：目前立法機關尚未制定或授權主管機關訂定其他得辦理不在籍投票之具體規範。關於辦理受刑人投票之實施方式，不僅依目前投票相關法制尚無具體規範，且涉及矯正機關及警政機關之法定職權行使，已非被告之法定職掌範圍得以完全涵蓋，足見法令上並未賦予被告得以單獨自行作成以原告所請方式實施特定內容行政行為之職權，從而原告第2項聲明欠缺請求權基礎。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、本院之判斷︰
（一）按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」準此，人民依法申請中央或地方機關作成特定內容之行政處分而經駁回者，應依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟請求救濟；如人民請求行政機關作行政處分以外之其他非財產上之給付，包含作為或不作為等公法上事實行為，行政機關所為無法依人民請求辦理之函覆，性質上僅屬意思通知，人民如欲請求救濟，則應依同法第8條第1項規定提起一般給付訴訟。
（二）次按預防性不作為訴訟，係指人民對其權利或利益尚未實際受到侵害前而有受重大損害之虞者，針對行政機關未來具有高蓋然性作成之違法行為，請求法院事前提早介入審查之訴訟類型，須以因行政機關之行為有對其發生重大損害之虞，且其對損害之發生，無法期待以其他適當方法避免者，始認具有權利保護必要。而預防性不作為訴訟性質上屬於依行政訴訟法第8條提起之消極性給付訴訟，亦屬一般給付訴訟，故依一般給付訴訟之要件，仍須以其對該行政機關享有公法上之請求權（主觀公權利）始得為之。行政機關表現於外部之事實行為所據之行政法規範意旨倘未賦予人民公法上請求權者，則不能僅因該行政行為性質上屬事實行為，即謂人民得提起一般給付訴訟向行政機關請求應為該事實行為。再按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。若依原告起訴時所陳述之事實，顯無公法上請求權存在時，其訴在法律上即屬顯無理由，依前揭規定，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
（三）查原告均設籍在高雄市前鎮區，現分別在法務部矯正署屏東監獄及高雄監獄執行中等情，有其個人戶籍資料及在監在押全國紀錄表在卷可稽，堪認其等均為在監執行之受刑人無誤。原告在被告公告系爭罷免案投票日後，於109年5月15日分別提出書面向被告請求將其年籍編入投票人名冊並在其所在監獄設立投票所供其行使系爭罷免案之投票權利，經被告分別以109年5月25日函覆略以：「說明：……
二、……現行公職人員選舉罷免法第17條第1項規定……欲在戶籍地以外或在外縣市投票，殆屬不在籍投票範疇，監所受刑人是否得以不在籍投票方式行使選舉權，涉及上開法律之修正，如有立法通過，選務機關自當遵循辦理。」「說明：……（三）鑒於戶籍遷至監所受刑人在其戶籍地投票所投票可能採行方案，尚有上述社會信任及安全問題，宜與不在籍投票制度併同研議，又目前有關不在籍投票之投票方式、適用選舉（罷免）種類及對象，各界看法不盡一致，仍有待社會各界凝聚共識，倘選舉罷免法修正通過，本會自當配合辦理。」等語，原告均不服而提起本件訴訟等情，有原告所提出之請求書（見本院卷第57頁至第58頁、第61頁至第62頁）、被告109年5月25日函（見本院卷第31頁至第34頁）及原告行政訴訟起訴狀（本院卷第11頁至第25頁）附卷可稽。而原告訴之聲明第2項求為判決「被告於原告受矯正執行期間，辦理總統、副總統與各級公職人員選舉、罷免、全國性公民投票與地方性公民投票，所編製之投票人名冊及設置之投票所，不得使原告需離去所在矯正機關始得進行投票」，其中關於請求被告於未來設置投票所時不得使原告需離去所在矯正機關始得進行投票部分，核係請求判命行政機關不得為特定行政事實行為之預防性不作為訴訟，而非請求判命被告作成特定內容之行政處分，性質上屬一般給付訴訟。惟依前揭說明，仍須以其對被告具有公法上之請求權為前提，始得據以請求被告履行。
（四）原告固主張：被告於辦理系爭罷免案及高雄市長補選時，未依選罷法第57條第1項及第89條規定在監所內設置投票所，使其遭受剝奪罷免權及選舉權之重大損害，又因其等持續接受矯正執行，將繼續實質上遭剝奪受憲法保障之選舉、罷免、創制與複決等各項參政權利，且被告業以書函方式拒絕原告請求，如不許提起此不作為訴訟，其權利無從及時保護云云。然按「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」「罷免案之投票人、投票人名冊及投票、開票，準用本法有關選舉人、選舉人名冊及投票、開票之規定。」選罷法第17條第1項、第57條第1項及第89條分別定有明文。而總統副總統選舉罷免法第13條第1項、第53條第1項、第75條、公民投票法第24條亦分別設有相類規定。足見依目前選罷法、總統副總統選舉罷免法及公民投票法之規定，選舉人（投票人）投票，除另有規定外，以在籍投票為原則。又依前揭設置投票所相關規定意旨，主管機關設置投票所性質上屬事實行為，而在何處設置投票所，乃屬該主管機關之職權；且綜觀選罷法、總統副總統選舉罷免法及公民投票法全文及其規範結構，亦尚難認有何賦予人民得對主管機關請求應在特定地點設置投票所之公法上請求權的規範意旨，是原告縱曾對被告提出請求，亦僅係促請主管機關本於職權依法審酌是否履行該事實行為。況受刑人在監執行期間，因人身自由遭受限制，附帶造成其他自由權利（例如居住與遷徙自由）亦受限制，事實上並無自由前往戶籍地投票所投票之可能。倘欲使受刑人不在其戶籍地投票所進行投票，除投票所之設置外，必須配合選舉人、投票人名冊之編造。惟對照選罷法第20條第1項規定：「選舉人名冊，由鄉（鎮、市、區）戶政機關依據戶籍登記資料編造，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址；投票日前20日已登錄戶籍登記資料，依規定有選舉人資格者，一律編入名冊；投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。」總統副總統選舉罷免法第16條第1項規定：「選舉人名冊，除另有規定外，由鄉（鎮、市、區）戶政機關依據戶籍登記資料編造，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址；凡投票日前20日已登錄戶籍登記資料，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原戶籍地行使選舉權。」公民投票法第24條規定：「公民投票投票權人名冊之編造、公告閱覽、更正、投票、開票及有效票、無效票之認定，準用公職人員選舉罷免法第17條至第23條、第57條至第62條、第64條、第66條規定。」足見無論選舉人名冊或投票人名冊之編造均係戶政機關之職權，而非被告之法定職掌範圍，堪認目前法令上並未賦予被告得以單獨自行作成以前揭方式實施特定行政事實行為之職權，原告即無從透過此一般給付訴訟請求被告履行此種不作為給付。此外，選罷法第17條第1項、總統副總統選舉罷免法第13條第1項固均規定於「另有規定」之情形得不在戶籍地投票所投票；公民投票法第24條亦設有準用規定。然目前相關法令僅於選罷法第17條第2項、總統副總統選舉罷免法第13條第3項就投票所工作人員設有不在籍投票之例外規定，立法機關尚未制定或授權主管機關訂定其他得辦理不在籍投票之具體規範。本院審酌投票制度之組織及運作存在有許多種制度設計的可能，比較法上關於不在籍投票之實施方式至少包含通訊投票、代理投票、特別投票所投票及移轉投票等具體態樣，其實施對象、態樣及範圍涉及高度複雜性之立法政策決定，亦為極具爭議性之社會暨政治議題，性質上自應由民意機關體察民情，盱衡全局、折衝協調後，再適時妥為立（修）法；待立法者制定或修正相關法制後，法院始能獲得依法裁判之法令依據；法院倘於個案中以一般給付訴訟之方式介入，不但與權力分立之憲法架構相違，亦可能將因多數受刑人個案間裁判歧異造成法秩序混亂不一之情形。從而，在目前立法者尚未制定或修正不在籍投票相關法制之情形下，原告顯難對被告提起此一般給付訴訟即獲致得以於在監執行期間不在戶籍地行使投票權之結果。
（五）本院肯認原告所主張受刑人投票權如何行使之問題為法制上重要議題，必須慎重地加以討論、檢視。惟此議題涉及相關法律制度之根本設計架構，司法權本質上並不適合也無從在此情形下，越過具有民意基礎之立法權，逕由個案判決創設具有普遍性的法律制度。蓋此類民主社群內對之存在合理意見分歧的一般性政策事務，具有民主正當性之立法機關或行政機關均比行政法院更有立場去權衡國內的需要與條件，在廣泛地徵詢各界意見以後，以在諸多政策選項中作出選擇。
（六）綜上所述，原告訴之聲明第2項關於就被告設置投票所部分所提起預防性不作為訴訟，依其起訴時所述事實，在目前規範狀態下顯無公法上請求權存在，該部分在法律上即屬顯無理由，爰依前揭規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯，核與判決結果不生影響，自無逐一論駁之必要。至原告訴之聲明第1項訴請確認被告109年5月25日函違法，及訴之聲明第2項關於編造投票人、選舉人名冊部分，本院另以裁定駁回之，附此敘明。
六、結論︰原告訴之聲明第2項關於設置投票所部分顯無理由。中華民國110年9月6日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官李協明
法官林韋岑法官曾宏揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國110年9月6日
書記官林幸怡