裁判字號：最高法院102年台非字第161號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一六一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳建良 上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年五月二十六日第二審確定判決（九十八年度上訴字第四八九號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第五
一八七、五二○一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
陳建良未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之兩節式土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、口徑一二GAUGE制式霰彈壹顆，沒收；又共同攜帶兇器強盜，處有期徒刑柒年肆月，扣案之兩節式土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、口徑一二GAUGE制式霰彈壹顆，均沒收，應執行有期徒刑玖年玖月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之兩節式土造鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、口徑一二GAUGE制式霰彈壹顆，均沒收。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上之刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告陳建良前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣士林地方法院以九十一年度訴字第一三七號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。後因竊盜案件，經台灣高等法院以九十二年度上易字第一一二號判決判處有期徒刑八月確定。又因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一三七四號判決判處有期徒刑一年八月確定。上開案件嗣另經台灣台北地方法院以九十四年度聲字第七二五號裁定定應執行刑為有期徒刑三年四月確定。陳建良另因公共危險案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度交訴字第九七號判決判處有期徒刑八月確定。又因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第七五三號判決判處有期徒刑四月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一五四○號判決判處有期徒刑八月確定。前開公共危險、偽造文書及台灣台北地方法院九十二年度訴字第一五四○號等案件，再經台灣台北地方法院以九十六年度聲字第一六五八號裁定減刑後，定其應執行刑有期徒刑十月確定。前述裁定定應執行刑有期徒刑三年四月與有期徒刑十月之案件經接續執行結果，於民國九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監，於同年九月十八日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢（原判決誤認於九十六年一月二十五日執行完畢）。惟查：被告於上開九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十六年九月十八日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十六年八月八日起至九十六年八月二十一日上午九時止，在台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號○樓住處等地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於九十六年八月二十一日下午一時三十五分，為警查獲等情。案經台灣士林地方法院以九十六年度訴字第九九六號判決判處有期徒刑二年四月確定。被告因此遭法務部於九十七年三月十二日撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期三月又二十四日（九十七年度執助己字第三○五九號），自九十七年七月四日入監執行至九十七年十月二十七日始執行殘刑完畢，有法務部法矯決字第○九七○○○六四九八號撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書等件可稽。是原判決認定被告陳建良自九十七年二月初某日起，將 許俊卿 （所涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，另經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年八月確定）所持有之具有殺傷力兩節式土造鋼管槍一枝（管制編號：0000000000）及口徑一二GAUGE制式霰彈二顆，寄藏在其台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號○樓住處外公共樓梯間雜物堆內。又於九十七年二月二十二日凌晨○時許，由 黃子恆 駕駛車號0000－00號自小客車與 李文慶 至台北縣淡水鎮竹圍陳建良住處找陳建良，於同日凌晨一時左右，三人意圖為自己不法所有，共同犯攜帶凶器強盜等犯行，因其前案之公共危險等案件假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之公共危險等罪，已於九十六年九月十八日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢（原判決誤認於九十六年一月二十五日執行完畢），而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，此部分自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。經查被告陳建良曾於民國九十年三至十一月間，因連續施用第一級毒品及第二級毒品（下稱甲案），經台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十一年度訴字第一三七號判決分別處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定；又於九十年十一月六日、八日，犯連續竊盜罪（下稱乙案），經台灣高等法院九十二年度上易字第一一二號判決處有期徒刑八月；尚於九十年三月二十五日至五月十四日，亦犯連續竊盜罪（下稱丙案），經台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十二年度訴字第一三七四號判決處有期徒刑一年八月；上揭甲、乙、丙案共四罪刑，先經台北地院九十四年度聲字第七二五號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑三年四月確定（下稱第一次合併刑）。被告另於九十二年三月十四日，因公共危險案件（下稱丁案），經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院；下仍稱板橋地院）九十二年度交訴字第九七號判決處有期徒刑八月確定；再因偽造文書案件（下稱戊案），經板橋地院九十三年度簡字第七五三號判決處有期徒刑四月確定。又於九十二年四月二十二日至九月二十七日，因連續犯施用第一級毒品罪（下稱己案），經台北地院九十二年度訴字第一五四○號判決處有期徒刑八月確定；此丁、戊、己共三罪刑，復經台北地院九十六年度聲字第一六五八號裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑十月（下稱第二次合併刑）。上揭第一次、第二次合併刑接續執行，於九十六年五月二十五日因縮短刑期、假釋出獄，但應至同年九月十八日，才假釋期滿。然被告竟於假釋期間之內（即九十六年八月八至二十一日），又違反毒品危害防制條例，經士林地院九十六年度訴字第九九六號判決處有期徒刑二年四月確定；法務部因而依法撤銷前開假釋，所餘殘刑三月又二十四日，自九十七年七月四日入監，迄同年十月二十七日執行完畢。以上各情，有檢察署執行案件資料表、各該裁判書、撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書及全國刑案資料查註表附卷可稽。則被告於九十七年二月間某日，及同年、月二十二日先後所犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例和強盜罪，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再為，不符合累犯成立要件。原審未察，誤依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年六月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官宋祺法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月六日
Q附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。