裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1120號刑事判決
裁判日期：民國109年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1120號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告許盟松選任辯護人洪梅芬律師
吳佩諭律師 涂欣成 律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號）後，經本院審理後並判決如下：
主文許盟松犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑貳年。
沒收部分併執行之。
事實
一、許盟松明知甲 基安非 他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，以通訊軟體LINE或社群網站FACEBOOK（下稱臉書）帳號為聯絡工具，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示之交易方式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪蕙 伶、 顏國洲 。嗣警接獲檢舉後循線調查，並依臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮向本院聲請核發搜索票，而於民國108年7月25日6時10分許至7時30分許，在許盟松位於臺南市○區○○路○號住處執行搜索，當場扣得許盟松所有，供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1個、夾鏈袋1包、分裝匙1支等物。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告許盟松及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告許盟松於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人 洪蕙伶 、顏國洲等人於偵查中證述向被告許盟松購買第二級毒品甲基非他命過程明確，另有許盟松以臉書「許宭瑊」與洪蕙伶臉書對話紀錄翻拍照片、顏國洲以手機通訊軟體Line聯絡許盟松對話紀錄翻拍照片、本院108年聲搜字第764號搜索票（南院刑搜字第002550號）、臺南市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各件在卷（參見警卷第16頁至第22頁、第23頁至第24頁、第60頁至第64頁）。此外，亦有被告販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台、分裝匙1支、夾鏈袋1包等物扣案可參，堪認被告於偵查及本院審理時之任意性自白確與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認附表所示被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告二次販賣第二級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：
「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
二、核被告所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告所為如附表所示之販賣第二級毒品罪犯行，皆於偵查及審理中均自白在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。辯護意旨雖以：被告業已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定，最高法院109年台上字第717號著有刑事判決可資參照。查臺灣臺南地方檢察署於109年8月6日以南檢文融109他19字第1099051192號函覆本院稱：確實因被告許盟松之供述而查獲上手 許勝雄 等情，業有前開回函1份在卷（參見本院卷第295頁）。然被告許盟松於該案所供述之內容為：其毒品上游許勝雄於108年7月間，曾販賣第二級毒品甲基安非他命1包予其等語，此觀前開回函檢附被告所撰之臺灣臺南地方檢察署109年度他字第19號案件告發狀影本1件及警詢筆錄1份（參見本院卷第297頁、第
307頁）自明。是被告許盟松所供其上手許勝雄販賣第二級毒品甲基安非他命予其之時間晚於被告許盟松在本案中所為兩次販賣第二級毒品時間（108年2月24日、108年4月29日），參諸前開見解，被告雖曾供出毒品上游，且職司偵查職務之檢察官亦因而查獲，然其此部分所為，仍與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有不符，自無援引前開規定予以減刑之餘地，辯護意旨此部分主張尚無可採。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為如附表所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命行為，各次販賣甲基安非他命之數量、價金均非高，屬小額零星販賣，獲利不高，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論。另本案被告業已供出其毒品上游，雖與毒品危害防制條例第17條第1項之構成要件不符而無從援引該規定減輕刑責，然堪認其確有悔過之意，是本院斟酌前述情事，綜合觀之，認對被告量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最輕本刑有期徒刑3年6月，顯有法重情輕之情，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所為附表所示販賣第二級毒品之2罪均減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰審酌被告販賣第二級毒品等犯行，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且其年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告犯罪後，業已坦承全數犯行，並協助司法偵查機關查獲販毒者許勝雄，顯見非無悔意之犯罪後態度，又參酌被告販賣毒品之對象數量、毒品數額、所得金額等情狀，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示各宣告刑，並定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。另辯護意旨雖以被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，素行良好，聲請就本案刑責諭知緩刑之宣告云云。惟查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。然毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有強烈危害，是我國依法嚴令禁止販賣毒品之行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，當無不知之理，竟仍擅行販賣毒品，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為當難輕縱。是本院考量被告於本案所犯情節及其所受之宣告刑責，並綜合本案全案卷證，認被告所受宣告及定應執行刑，並無暫不執行為適當之理由，是辯護意旨前開所辯，尚無可採，附此敘明。
肆、沒收：
一、按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第2項固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於105年6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。
二、㈠扣案電子磅秤1台、分裝匙1支、夾鏈袋1包等物，均係供被
告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，業據被告於警詢中供承在卷（參見警卷第3頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。其餘扣案物品並非供被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，自無另行宣告沒收之必要，附此敘明。
㈢附表所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項，雖均
未扣案，然已經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務中華民國109年8月26日
刑事第九庭審判長法官高如宜
法官鄭燕璘法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國109年8月26日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易毒品方式│所犯罪名及宣告與││││││、數量、種類│沒收│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┤│1│洪蕙伶│108年2月24│臺南市北區│許盟松以臉書│許盟松販賣第二級毒││││日下午8時│西門路四段│通訊軟體連絡│品，處有期徒刑壹年││││15分許│與北成路交│洪蕙伶，相約│拾月。│││││岔路口之統│於左列時、地│扣案電子磅秤壹台、│││││一便利超商│點見面並達成│分裝匙壹支、夾鏈袋││││││毒品交易之合│壹包均沒收之。││││││意。由洪蕙伶│未扣案許盟松之販賣││││││當場交付新臺│第二級毒品所得新臺││││││幣（下同）10│幣壹仟元沒收，如全││││││00元予許盟松│部或一部不能沒收或││││││，許盟松當場│不宜執行沒收時，追││││││交付第二級毒│徵其價額。││││││品甲基安非他│││││││命1包予洪蕙│││││││伶。││├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┤│2│顏國洲│108年4月29│臺南市北區│許盟松以臉書│許盟松販賣第二級毒││││日下午8時│西門路四段│通訊軟體連絡│品，處有期徒刑壹年││││45分許│與北成路交│顏國洲，相約│拾月。│││││岔路口之統│於左列時、地│扣案電子磅秤壹台、│││││一便利超商│點見面並達成│分裝匙壹支、夾鏈袋││││││毒品交易之合│壹包均沒收之。││││││意。由顏國洲│未扣案許盟松之販賣││││││當場交付新臺│第二級毒品所得新臺││││││幣1000元予許│幣壹仟元沒收，如全││││││盟松，許盟松│部或一部不能沒收或││││││當場交付第二│不宜執行沒收時，追││││││級毒品甲基安│徵其價額。││││││非他命1包予│││││││顏國洲。││└──┴────┴─────┴─────┴──────┴─────────┘