裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第495號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林良進指定辯護人王銀村律師（義務律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第265號中華民國103年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第4221號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林良進明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於民國99年3月6日13時12分、13時57分，以其持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 吳旻駿 連絡毒品交易事宜後，於同日13時57分後某時，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之林良進住處附近，以一手交錢一手交貨之方式，由被告將海洛因1包販賣與吳旻駿，並自吳旻駿處得款新臺幣（下同）3,500元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第30
1條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例要旨參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨參照）。另起訴事實所指犯罪時間、地點、對象等構成要件要素及共犯型態，倘經調查證據後，認被告所應成立的犯罪型態，與起訴事實已非同一案件，當無刑事訴訟法第267條起訴效力所及，或同法第300條變更起訴法條規定的適用，而得逕行變更起訴事實，就與起訴事實非屬同一案件的事實加以審判論罪，否則，即有違同法第268條不告不理原則的規定。此時，法院對於起訴事實只能為無罪的諭知。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於被告以外之人於審判外的陳述，於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第37頁反面，以下卷宗名稱及頁碼均以簡單卷名及阿拉伯數字代之），本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，該等證據均具證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人吳旻駿於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文，為其論罪之主要依據。原審判決被告無罪後，檢察官上訴，認原審對於被告是否向吳旻駿收錢，一方面認「難以認定」，另方面又認「未收取」，具邏輯及論理法則的謬誤。又證人吳旻駿於原審先證稱伊有收到3300元，至於該筆款項交給被告抑或 許朝釉 則不太清楚等語，於許朝釉在原審證述提供毒品予被告，但不會向被告收錢等語之後，證人吳旻駿改證稱被告沒向伊收錢，因被告與許朝釉已經講好，伊只負責去拿等語。可見證人吳旻駿的證詞已遭污染，所謂向被告拿取毒品不用付錢等語，顯係迴護被告之詞，難以採信，原審據以為認定犯罪事實的論據，殊嫌率斷。被告則堅決否認販賣海洛因予吳旻駿的犯行，辯稱：99年3月6日13時12分、13時57分許，是否以上述門號與吳旻駿通話，已忘記且不確定，其並未於案發時地交付海洛因予吳旻駿，亦未向吳旻駿收取現金3500元。則本案的爭點，即在於被告是否於上揭時地販賣海洛因予吳旻駿，並收取3500元現金。
五、經查：㈠吳旻駿於99年3月6日13時12分、13時57分許，有以門號00
00000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與被告聯繫後，約在被告上開住處見面之事實，為證人吳旻駿於警詢、偵訊及原審審理時證述明確，核與被告於偵訊及原審10
2年6月10日審理時供稱是其與吳旻駿通話之情相符，復有通訊監察書（原審一164至165）、門號0000000000號通訊監察錄音譯文（警119）、通聯紀錄（原審一218至220）、原審勘驗通訊監察錄音之筆錄（原審一231反至234）在卷可明。被告與吳旻駿於99年3月6日13時12分、13時57分許，電話通話結束後，約在被告住處附近見面的事實，應可認定。被告抗辯其不確定有無與吳旻駿通話云云，尚無可取。
㈡本案檢察官認被告販賣海洛因予吳旻駿，最主要的證據即為吳旻駿的證述。而吳旻駿歷次訊（詢）問的證述如下：
⒈吳旻駿於警詢時陳稱：他（指被告）是綽號牛奶介紹給我認
識的，沒有糾紛或仇恨。我曾跟他購買過1小包海洛因，價錢為新臺幣3,500元，時間為99年3月6日13時57分，在進兄（指被告）麥寮住處的樓下完成交易（警108）。
⒉吳旻駿於檢察事務官詢問時陳稱：我入獄前曾吸食安非他命
，毒品是向綽號「牛奶」的男子即許朝釉買的，另外也有向林良進買過海洛因，1包3,500元，跟許朝釉買了很多次，我吸食的來源大部分是許朝釉提供的（交查184）。
⒊吳旻駿於偵查中具結證稱：99年3月6日13時12分、13時57
分通訊監察譯文，這是我跟林良進的對話，這是我開車過去找他要拿海洛因，當時我在譯文中提及「進兄，我在樓下。」意思是當時我人已經在他麥寮鄉住處樓下了，我之後有進去他住處裡，當時只有我們2人，他沒有再帶我去其他地點，他拿給我海洛因1包，我拿3,500元給他，我只有跟他拿過這1次。我會知道可以向林良進拿毒品，是1位綽號「牛奶」的人介紹認識的（偵94至95）。
⒋吳旻駿於原審103年1月20日審理時明確證稱：我有跟被告
買過1次海洛因，時間是99年，詳細日子忘了。確認當庭播放之99年3月6日監聽光碟是我與被告之通話，通話目的是要跟被告拿1包海洛因，見面時被告有拿1包海洛因給我，錢是我事後再拿回來。又因為那天我拿毒品過去給人家後，對方拿不夠錢給我，我還被對方打，所以對這件事情印象深刻（原審二107至110）。
㈢由上可見，證人吳旻駿關於99年3月6日究竟有無拿錢給被
告乙節，雖然證述前後不一，但關於99年3月6日見面時，被告確實交付海洛因1包予吳旻駿的事實，吳旻駿歷次證述內容均相同。且吳旻駿因於當日再將海洛因交付買毒者時，遭人毆打，故印象深刻，證詞可信度高，核亦與證人許朝釉證稱：99年3月6日有叫吳旻駿去找被告拿海洛因，知道吳旻駿當天拿完海洛因再賣給對方時，因為價錢談不攏好像被打（原審二202反至203反）等情相符。復有通訊監察錄音譯文及原審勘驗筆錄在卷可憑。是以，吳旻駿證述於99年3月6日，在被告住處附近，被告交付海洛因1包給他的事實，應屬實情，當可採信。
㈣至被告為何交付海洛因1包予吳旻駿，是否販賣予吳旻駿，析述如下：
⒈證人吳旻駿固於警詢、偵查中及原審審理時證述當日係向被告買海洛因，並交付3500元予被告，且僅有此次交易云云。
然經原審勘驗吳旻駿與被告於99年3月1日、3月2日，以前述電話門號通話的通訊監察錄音，其內容顯示，吳旻駿已向被告拿取海洛因（原審二117、118）。此部分事實，亦為證人吳旻駿於原審證稱為實（原審二117、118）。是吳旻駿證稱其僅有案發時地向被告拿取海洛因云云，應不實在。且觀之前開99年3月1日、3月2日勘驗筆錄，可知吳旻駿向被告拿取海洛因，是欲交付他人。則吳旻駿證稱向被告購買一事，不無閃避自己販賣毒品的實情。
⒉況吳旻駿於檢察事務官詢問時陳稱：所有的毒品都是我的上
游許朝釉拿給我，叫我幫他賣的，我收回來的錢都交給他（交查185）。而本次吳旻駿向被告拿海洛因1包之目的亦係為販賣與他人之事實，為證人吳旻駿於原審證述明確，核與證人許朝釉所證相符，已如前述。何以吳旻駿販賣他人的海洛因是由被告提供，證人吳旻駿於原審證稱：我是透過許朝釉介紹認識林良進，許朝釉是我們的上游，那天許朝釉回去高雄，當下有人說要3500元的海洛因，因為許朝釉弄給我的藥（指海洛因）沒有了，就叫我去跟林良進拿（原審二109）。另證稱：因為林良進是許朝釉的下線，所以99年3月6日許朝釉才叫我去跟林良進拿毒品，那天林良進就直接拿毒品給我，並沒有跟我要錢，因為林良進跟許朝釉已經說好了，我只是負責去拿（原審二212反）。證人許朝釉於原審證述：我有跟吳旻駿一起販賣海洛因，99年3月6日吳旻駿要跟我拿海洛因，因為沒有毒品，所以叫吳旻駿去找林良進，因為那時候我都有在給林良進海洛因，吳旻駿去跟林良進拿毒品，不用付錢給林良進，因為我會去跟林良進算，不然就是扣掉，林良進是我的下線。我拿毒品給林良進的意思是他自己吸也可以，如果有人要買的時候順便幫我賣。我都會跟林良進說如果有幫我們賣出去，再給我就好了。因為我跟林良進的交情，跟外面的人交情不一樣，所以我跟他不會說一定要用金錢交易，我東西都會先給他（原審二202反至203、206）。由上可見，吳旻駿、許朝釉兩人證述相符，且均自證販賣毒品，並無迴避責任之情，亦與99年3月6日通訊監察錄音譯文及勘驗錄音筆錄所示內容並無違背。是證人吳旻駿係因為許朝釉之指示，當日方聯絡被告向其拿取海洛因
1包之事實，亦可認定。既然吳旻駿係依許朝釉的指示，去向被告拿取海洛因，以便由吳旻駿去販賣予他人，則被告交付海洛因1包予吳旻駿，是否販賣予吳旻駿，即有疑問。⒊至於證人吳旻駿在被告交付海洛因時，究竟有無同時交錢給
被告抑或事後轉交給被告？或者事後係交錢給被告 或許朝釉 其中一人？或者當日根本沒有收到錢等情，吳旻駿歷次證述內容前後矛盾不一。參酌證人許朝釉證稱事先將海洛因置放於被告處，再指示吳旻駿向被告拿取海洛因另賣他人，故吳旻駿向被告拿取海洛因時，不用付錢給被告之情，再佐以吳旻駿於原審證稱被告交付海洛因時，其並未當場付錢給被告，或有無交付給被告抑或交付給許朝釉其並不確定等情（原審二109、212反），則吳旻駿有無交付毒品價金予被告，即難以認定為實。況證人吳旻駿在原審另證稱購毒者當日究竟有無交付3300元，其已記不清楚。此部分因吳旻駿當日既遭購毒者所毆打，在處於慌亂之情形下，就有無收取價金一事記憶或有模糊不清之情，當與常情無違，有其可信之處。從而，既無從認定證人吳旻駿當日確實有收取3300元之購毒款項，亦無法進一步證實吳旻駿交付3500元或3300元購毒款項予被告之情，即無從為吳旻駿交付購毒款予被告的認定。⒋綜上事證可見，吳旻駿向許朝釉表示有人欲購買海洛因，乃
由許朝釉指示吳旻駿向被告拿取海洛因，隨後吳旻駿向被告拿取海洛因時，因許朝釉事先即將海洛因放在被告處，故未向吳旻駿收取金錢，而證人吳旻駿與被告均為證人許朝釉之毒品下線等事實，存有一定的真實可信度，則本案證據所顯示的犯罪型態，即可能是被告與吳旻駿、許朝釉共同販賣第一級毒品海洛因與購毒者，並非被告販賣海落因予吳旻駿。
六、檢察官起訴之事實與本院所認定之上開事實，並非同一案件，不得就所認定之上開犯罪事實加以審判：
被告被訴販賣海洛因予吳旻駿之事實，與被告及證人吳旻駿、許朝釉共同販賣海洛因予購毒者之事實，原係兩個獨立之犯罪事實，非屬同一事實，自非同一案件。依上說明，本院自不得就被告共同販賣海洛因予他人的事實，予以審判論罪。檢察官起訴書所載被告於上開時地販賣海洛因予吳旻駿的犯罪事實，既存有合理懷疑，不能確信為真，即不能證明其於本案之犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審依上證據法則及審判範圍法則，認本案事證尚不能達有罪確信，且不能變更事實而為裁判，因而為被告無罪的諭知，就難以證明吳旻駿交付購毒款項予被告部分，依罪疑唯輕原則，推認吳旻駿未交付購毒款項予被告，要與論理法則無違。又吳旻駿所證其交付購毒款項予被告一節，本與吳旻駿、許朝釉於檢察事務官面前及原審的證述不符，復與吳旻駿、被告兩人於99年3月1日、3月2日的通訊監察錄音內容有異，吳旻駿此部分的說法，難認為真，均敘明如前，當無吳旻駿於原審審判中始遭許朝釉污染證詞，故為有利被告證述之情。是以，檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪的判決，為無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。中華民國103年8月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）。
書記官翁心欣中華民國103年8月29日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。