臺灣雲林地方法院102年度訴字第265號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第265號刑事判決

裁判日期：民國103年02月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第265號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳旻駿選任辯護人謝耿銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4221號），本院判決如下：
主文吳旻駿犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張），與 許朝 釉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與 許朝釉 連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣玖仟伍佰元，與許朝釉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許朝釉之財產連帶抵償之。
事實
一、吳旻駿（綽號「 駿仔 」）明知 海洛因 、甲基安非他命分別業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與許朝釉（未據起訴）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於下列時、地為各行為：
㈠吳旻駿與許朝釉共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由吳旻駿持許朝釉所有，並為吳旻駿所持用之門號0000000000號之未扣案不詳廠牌行動電話，於民國99年3月12日16時52分，與 吳南輝 所持用門號00-0000000號室內電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表二編號1所示），嗣於同日16時52分後某時，吳旻駿向許朝釉拿取第一級毒品海洛因1包，再到吳南輝位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處附近，以一手交錢一手交貨之方式，由吳旻駿將許朝釉提供之海洛因1包販賣予吳南輝，並自吳南輝處得款新臺幣（下同）1,000元，嗣吳旻駿再將上揭款項交給許朝釉。
㈡吳旻駿與許朝釉共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由吳旻駿持許朝釉所有，並為吳旻駿所持用之門號0000000000號之未扣案不詳廠牌行動電話，於99年3月1日13時27分、17時16分，與 林昭安 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表二編號2所示），嗣於同日17時16分後某時，吳旻駿向許朝釉拿取第一級毒品海洛因1包，再到林昭安位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處附近，以一手交錢一手交貨之方式，由吳旻駿將許朝釉提供之海洛因1包販賣予林昭安，並自林昭安處得款2,000元，嗣吳旻駿再將上揭款項交給許朝釉。
㈢吳旻駿與許朝釉共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由吳旻駿持許朝釉所有，並為吳旻駿所持用之門號0000000000號之未扣案不詳廠牌行動電話，於99年3月11日12時38分，與林昭安所持用門號00-0000000號室內電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表二編號3所示），嗣於同日12時38分後某時，吳旻駿向許朝釉拿取第一級毒品海洛因1包，再到林昭安位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處附近，以一手交錢一手交貨之方式，由吳旻駿將許朝釉提供之海洛因1包販賣予林昭安，並自林昭安處得款3,500元，嗣吳旻駿再將上揭款項交給許朝釉。㈣吳旻駿與許朝釉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，由吳旻駿持許朝釉所有，並為吳旻駿所持用之門號0000000000號之未扣案不詳廠牌行動電話，於99年2月13日前4、5日之某時許，與 林厚助 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣於上開電話聯絡後約2小時，吳旻駿向許朝釉拿取第二級毒品甲基安非他命1包，再到雲林縣○○○○道00號濱海公路附近，以一手交錢一手交貨之方式，由吳旻駿將許朝釉提供之甲基安非他命1包販賣予林厚助，並自林厚助處得款1,000元，嗣吳旻駿再將上揭款項交給許朝釉。
㈤吳旻駿與許朝釉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，由吳旻駿持許朝釉所有，並為吳旻駿所持用之門號0000000000號之未扣案不詳廠牌行動電話，於99年2月16日19時31分，與林厚助所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號4所示），嗣於同日19時31分後某時，吳旻駿向許朝釉拿取第一級毒品海洛因1包，再到在雲林縣○○○○道00號濱海公路附近，以賒帳之方式，由吳旻駿將許朝釉提供之甲基安非他命1包販賣予林厚助，事後並自林厚助處得款2,
000元，再將上揭款項交給許朝釉。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人吳南輝、林昭安、林厚助分別於警詢及檢察事務官詢問時之陳述（見警卷第292頁至第296頁、第298頁至第
299頁、第343頁至第348頁；嘉義地檢100年度交查字第1250號卷第154頁至第155頁、第187頁至第188頁；雲林地檢101年度偵字第4221號卷第172頁至第174頁反面），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經檢察官、被告吳旻駿及選任辯護人均同意作為證據；又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，經查無其他不法情狀，足認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）；又被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年臺上字第5638號判例要旨參照），先予說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上揭犯罪事實欄一㈠至㈤所示之犯罪事實，業據被告分別於
警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警卷第109頁至第
111頁；嘉義地檢100年度交查字第1250號卷第184頁至第
185頁；雲林地檢101年度偵字第4221號卷第78頁至第80頁；本院卷一第125頁反面、126頁反面至第127頁；本院卷二第28頁反面、第75頁反面至第76頁、第80頁至第82頁反面），核與證人吳南輝、林昭安、林厚助分別於警詢、檢察事務官詢問時陳稱、於偵訊中具結證述內容相符（警卷第292頁至第296頁、第298頁至第299頁、第343頁至第348頁；嘉義地檢100年度交查字第1250號卷第154頁至第155頁、第156頁至第157頁、第187頁至第188頁；雲林地檢10
1年度偵字第4221號卷第172頁至第174頁反面、第178頁至第179頁、第211頁至第213頁），另觀諸被告未曾提及其與證人吳南輝、林昭安、林厚助有何仇恨嫌隙，客觀上證人吳南輝、林昭安、林厚助無虛詞誣陷被告之必要；況證人吳南輝、林昭安均有施用第一級毒品經觀察、勒戒之前案紀錄，證人吳南輝更因施用第一級毒品案件多次入監服刑；證人林厚助則有施用第二級毒品經觀察、勒戒之前案紀錄等情，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷第52頁至第68頁反面）在卷可參，足徵證人吳南輝、林昭安確有購買海洛因、證人林厚助確有購買甲基安非他命以供己施用之需求；且被告持用行動電話門號0000000000號行動電話，經警方依臺灣嘉義地方法院核發通訊監察書對被告施以通訊監察，亦發現證人吳南輝確有使用室內電話門號00-0000000號與被告持用上開行動電話門號聯繫；證人林昭安確有使用行動電話門號0000000000號及室內電話門號00-0000000號與被告持用上開行動電話門號聯繫；證人林厚助確有使用行動電話門號0000000000與被告持用上開行動電話門號聯繫等情，此有通訊監察譯文4份（見警卷第117頁、第297頁、第349頁，譯文內容分別如附表編號1至4所示）附卷可參，雖觀諸附表編號1通話內容僅提及「調1包來吧」、「不然拿你在賺的那種阿」；附表編號2之通話內容僅提及「你下午回來那種有確定嗎」；附表編號3之通話內容僅提及「能不能那一種」、「我上次說的那種」、「八十一的嗎」；附表編號4之通話內容僅約定地點並提及「你輸2千怎麼處理給我」，均未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因或甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因及甲基安非他命交易行為之存在。是被告確有於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時、地，販賣第一級毒品海洛因3次；及於犯罪事實欄一㈣㈤所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命2次等情之事實，均足堪認定。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；又按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。
而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。經查，犯罪事實欄一㈠至㈤所示之犯罪事實，均已如前述，又許朝釉亦曾以0000000000之行動電話門號作為販毒使用之工具，且使用之時間計有99年1月11日、99年2月10日，與本案犯罪事實欄一㈠至㈤所示之販毒時間相近等情，此有臺灣嘉義地方法院100年度訴字第
352號、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第902號刑事判決在卷可佐（見本院卷二第140頁至第147頁），再查被告於本案販賣毒品之犯行所持用之門號，與許朝釉於前揭案件中所持之用以販毒之門號相同，佐以附表編號1之通訊監察譯文內容中，證人吳南輝有提及「調1包來吧」；被告則回稱：「我沒在用阿，我老大不知跑去哪了」等語（見警卷第349頁，通訊內容如附表編號1所示），益證被告於本院審理時供述：起訴書起訴的這5次販賣海洛因跟甲基安非他命，都是許朝釉提供毒品給我，是許朝釉把海洛因或甲基安非他命分好1包多少錢交給我，還有這支電話也是許朝釉交給我的，買毒的人要就打這支電話，我就跟買毒的人接洽，拿毒品給買毒的人，收的錢回來是拿給許朝釉，我本身有在吸安非他命，可以獲得免費施用甲基安非他命之利益等語（見本院卷二第81頁至第82頁），尚非虛妄。從而，被告、許朝釉既為「買賣毒品之合意」、「交付毒品」及「收取價金」等行為，依前開說明，該等行為已屬構成要件之行為，應論以共同正犯。是被告、許朝釉就犯罪事實欄一㈠至㈤所示犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之刑責。㈣另起訴書就本案犯罪事實一㈣雖載有「嗣姓名年籍不詳之吳
旻駿女性友人，以其持用之0000000000號門號行動電話與持用0000000000號行動電話之林厚助連絡該次毒品取款事宜，惟遭林厚助表示其業已償還上開款項」等情，惟查，被告於本院審理時供稱：當時交易的時候沒有這個女性，是我1個人，這個女性是許朝釉的老婆，我跟買毒的人收來的錢都是交給許朝釉，拿毒品給我的人也都是許朝釉，我不知道許朝釉的老婆有無幫許朝釉販賣毒品等語（見本院卷二第81頁至第82頁），從而，單憑該女性友人持上開行動電話向林厚助討債，尚無法遽認與被告有犯意聯絡或行為分擔之事實，是並無證據足認該女性友人為本案之共同正犯，附此敘明。
㈤另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院10
1年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）；另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。經查，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告、許朝釉當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱可獲得許朝釉免費提供甲基安非他命供被告施用之利益，許朝釉交毒品給我賣，亦一定有獲得利益等語（見本院卷二第82頁）。是被告、許朝釉就犯罪事實欄一㈠至㈤所示共同販賣第一、二級毒品之犯行，自有從中賺取牟利之意圖及事實，均可認定。
㈥綜上所述，被告分別於警詢、偵訊、及本院審理中之自白，
核與上揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓、施用。核被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈣㈤所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目
的既在販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次持有第一、二級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告、許朝釉間，就上開5次犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告所犯上揭5罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告既已於警詢、偵查及本院審理時就上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告所為上揭犯罪事實欄一㈠至㈢所示共同販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，然共同販賣第一級毒品既遂次數僅有3次、販賣對象則僅有2人，且販賣金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣第一級毒品既遂罪之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開共同販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰於犯罪事實欄一㈠至㈢部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又犯罪事實欄一㈠至㈢部分，有2種以上刑之減輕，爰依法遞減其刑；至被告所為犯罪事實欄一㈣㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依毒品危害防治條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最輕已可量處有期徒刑3年6月，亦無情輕法重之情事，其在客觀上無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。
㈦爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品
海洛因、甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，竟為販賣第一、二級毒品予他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，販賣第一、二級毒品之對象共僅3人，販賣之數量無多，且被告就所為販賣毒品之犯行非居於主導地位，而係聽從許朝釉指示所為，被告犯後於偵訊及本院審理中均坦承犯行，態度尚佳，亦見悔意，智識程度為高中肄業，未婚，於另案入監執行前擔任麵包師傅之工作，月收入約3、4萬元等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。另被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效，惟其所犯各罪均不得易科罰金，無論依修正前後刑法第50條規定，均併合處罰之，即無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法比較，附此敘明。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議(二)決議要旨參照）；至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照），亦即，毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。經查：
㈠未扣案不詳廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號00000000
00號晶片卡1張），係共犯許朝釉所有，供被告所持用以犯本案犯罪事實欄一㈠至㈤之販賣毒品時對外聯絡所用之物，業經被告於本院審理中陳述明確。又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）晶片卡所有權歸客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋明確。是上揭行動電話含晶片卡雖未扣案，然本院查無積極證據證明該門號晶片卡、行動電話均業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與許朝釉連帶追徵其價額。
㈡被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之所得，各已由被告向證人吳南輝、林昭安、林厚助分別收取約定現金1,000元、2,000元、3,500元、1,000元、2,
000元，已如前述，是該已分別收取之現金，屬被告與許朝釉因共犯販賣第一、二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與許朝釉之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國103年2月24日
刑事第三庭審判長法官許佩如
法官謝宜雯法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃士祐中華民國103年2月24日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│事實│宣告刑主文│├──┼──────────┼─────────────┤│1│即事實欄一㈠│吳旻駿共同販賣第一級毒品，││││處有期徒刑柒年捌月，未扣案││││之不詳廠牌行動電話壹支（含││││門號0000000000號││││晶片卡壹張），與許朝釉連帶││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，應與許朝釉連帶追徵其││││價額；未扣案之販賣第一級毒││││品所得新臺幣壹仟元，與許朝││││釉連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其與許朝釉之││││財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│即事實欄一㈡│吳旻駿共同販賣第一級毒品，││││處有期徒刑柒年玖月，未扣案││││之不詳廠牌行動電話壹支（含││││門號0000000000號││││晶片卡壹張），與許朝釉連帶││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，應與許朝釉連帶追徵其││││價額；未扣案之販賣第一級毒││││品所得新臺幣貳仟元，與許朝││││釉連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其與許朝釉之││││財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│即事實欄一㈢│吳旻駿共同販賣第一級毒品，││││處有期徒刑柒年拾壹月，未扣││││案之不詳廠牌行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號晶片卡壹張），與許朝釉連││││帶沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，應與許朝釉連帶追徵││││其價額；未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣叁仟伍佰元，││││與許朝釉連帶沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其與許││││朝釉之財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│即事實欄一㈣│吳旻駿共同販賣第二級毒品，││││處有期徒刑叁年捌月，未扣案││││之不詳廠牌行動電話壹支（含││││門號0000000000號││││晶片卡壹張），與許朝釉連帶││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，應與許朝釉連帶追徵其││││價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得新臺幣壹仟元，與許朝││││釉連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其與許朝釉之││││財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────────┤│5│即事實欄一㈤│吳旻駿共同販賣第二級毒品，││││處有期徒刑叁年玖月，未扣案││││之不詳廠牌行動電話壹支（含││││門號0000000000號││││晶片卡壹張），與許朝釉連帶││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，應與許朝釉連帶追徵其││││價額；未扣案之販賣第二級毒││││品所得新臺幣貳仟元，與許朝││││釉連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其與許朝釉之││││財產連帶抵償之。│└──┴──────────┴─────────────┘附表二（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────┬────┬───────┬─────┬─────┐│編號│交易對象│販賣時間│販賣地點│販賣種類│販賣價格│備註│││││││（新臺幣)││├──┼───────┼─────┼────┼───────┼─────┼─────┤│⒈│吳南輝│99年3月12│雲林縣四│海洛因1包│1,000元│佐證起訴書││99││日16時52分│湖鄉崙北│││犯罪事實欄││年││後某時│ 村中山路 │││三、㈠││聲│││50巷13號│││││監├───────┴─────┴────┴───────┴─────┴─────┤│續│通話時間、譯文內容及出處：││字├───────┬────────────────────────┬─────┤│第│99年3月12日│A：0000000000（被告吳旻駿）│南市警刑一││48│16時52分15秒│↑│字第100150││號││B：000000000（吳南輝）│0202號卷第││︵│├────────────────────────┤349頁││本││A：你誰│││院││B：我三條崙 阿輝 阿.調一包來吧│││卷││A：我沒在用阿.我老大不知道跑去哪了│││㈠││B：在我們這裡嗎│││第││A：有阿│││164││B：不然拿你在賺的那種阿│││頁││A：我在找他的人│││至│││││第│││││165│││││頁│││││︶││││├──┼───────┼─────┬────┬───────┬─────┼─────┤│⒉│林昭安│99年3月1│雲林縣臺│海洛因1包│2,000元│佐證起訴書││99││日17時16分│西鄉 富琦 │││犯罪事實欄││年││後某時│ 村崙豐路 │││三、㈡││聲│││214號│││││監├───────┴─────┴────┴───────┴─────┴─────┤│續│通話時間、譯文內容及出處：││字├───────┬────────────────────────┬─────┤│第│①99年3月1日│A：0000000000（被告吳旻駿）│南市警刑一││48│13時27分24秒│↓│字第100150││號││B：0000000000（林昭安）│0202號卷第││︵│├────────────────────────┤117頁││本││A：你在上班嗎│││院││B： 恩阿 │││卷││A：你下午回來那種有確定嗎│││㈠││B：有阿│││第││A：你差不多5點多會回來嗎│││164││B：恩│││頁││A：好│││至├───────┼────────────────────────┼─────┤│第│②99年3月1日│A：0000000000（被告吳旻駿）│同上││165│17時16分5秒│↑│││頁││B：0000000000（林昭安）│││︶│├────────────────────────┤││││B：你人在哪│││││A：我知道你要下班了.我馬上到│││││B：好││├──┼───────┼─────┬────┬───────┬─────┼─────┤│⒊│林昭安│99年3月11│雲林縣臺│海洛因1包│3,500元│佐證起訴書││99││日12時38分│ 西鄉富琦 │││犯罪事實欄││年││後某時│村崙豐路│││三、㈢││聲│││214號│││││監├───────┴─────┴────┴───────┴─────┴─────┤│續│通話時間、譯文內容及出處：││字├───────┬────────────────────────┬─────┤│第│99年3月11日12│A：0000000000（被告吳旻駿）│南市警刑一││48│時38分50秒│↑│字第100150││號││B：000000000（林昭安）│0202號卷第││︵│├────────────────────────┤117頁││本││A：喂│││院││B：你在哪.我 安仔 .能不能那一種│││卷││A：什麼│││㈠││B：我上次說的那種│││第││A：現金給我嗎│││164││B：對│││頁││A：八十一的嗎│││至││B：對.你問要多久.別打家裡電話.我老的在樓下.差不│││第││多幾分鐘│││165││A：你馬上打給我│││頁││B：要幾分鐘│││︶││A：5分鐘││├──┼───────┼─────┬────┬───────┬─────┼─────┤│⒋│林厚助│99年2月16│雲林縣沙│甲基安非他命1│2,000元│佐證起訴書││99││日19時31分│崙後省道│包││犯罪事實欄││年││後某時│17號濱海│││三、㈤││聲│││公路附近│││││監├───────┴─────┴────┴───────┴─────┴─────┤│續│通話時間、譯文內容及出處：││字├───────┬────────────────────────┬─────┤│第│99年2月16日19│A：0000000000（被告吳旻駿）│南市警刑一││27│時31分41秒│↑│字第100150││號││B：0000000000（林厚助）│0202號卷第││︵│├────────────────────────┤297頁││本││B：我貓仔│││院││A：什麼事│││卷││B：跟你拜年│││㈠││A：你有沒有要處理呢│││第││B：處理誰│││162││A：你輸2千怎麼怎麼處理給我│││頁││B：會拉.你在哪│││至││A：我在西螺│││第││B：黑人那嗎│││163││A：恩│││頁││B：我等下要去朋友那賭博│││︶││A：你在哪│││││B：同寺那.多久呢│││││A：看老大多久.而多久就會處理好.我約5-10分鐘再│││││打給你││└──┴───────┴────────────────────────┴─────┘