裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第216號民事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第216號原告 周維德
周維仁 周維國 共同訴訟代理人 郭俊銘 律師被告 何淑慧 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告與訴外人 周昌興 間並無債權債務關係，故如附表所示土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，惟為被告所否認，兩造對此既有爭執，則訴外人周昌興與被告間是否有債權債務關係，自影響被告得否依系爭抵押權就系爭土地主張受償權利，及原告就系爭土地之繼承法律關係及所有權之完整性，即陷於不確定之狀態，足使原告私法上之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
(二)本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告周維德、周維仁、周維國與訴外人周昌興為父子關係，周昌興於民國98年9月7日死亡後，原告三人共同繼承系爭土地，現為所有權人。原告三人發現系爭土地設有系爭抵押權，惟於周昌興死亡前，均無聽說過其有積欠被告500萬元之借款債務，亦未發現有此筆借款之借據，又倘若被告對周昌興確有前開借款債權，其自86年6月27日清償日起迄今均未依法主張權利或為強制執行，亦查無證據證明系爭抵押權所擔保之債權現仍存在，足見周昌興與被告間並無債權債務關係，系爭抵押權依從屬性之規定，即無由成立。縱系爭抵押權所擔保之債權存在，其請求權亦因被告迄今已逾20年未行使而罹於時效，系爭抵押權因民法第880條規定，亦罹於除斥期間而不存在等語。
(二)爰依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，並聲明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，亦均未具狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可資參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。查系爭土地於86年6月10日為系爭抵押權設定登記乙節，有系爭土地登記謄本及歷次異動索引存卷可參（見本院卷第29至41頁），上情堪以認定。至本件原告主張系爭抵押權實際上並無任何擔保債權存在等語，被告已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，原告主張之前開事實，自堪信為真正。
(二)又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權確實有所擔保500萬元債權存在，則該抵押權即有違成立上之從屬性而不成立，應屬無效，而系爭抵押權之登記對原告所有權即屬有所妨害，從而原告本於所有權人之地位，依上揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年4月30日
民事第六庭法官許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月30日
書記官楊意萱附表┌─────────────────────────────────┐│土地標示：││臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（面積48.00平方公尺）││權利範圍：周維德、周維仁、周維國各三分之一│├─────────────────────────────────┤│抵押權登記：││登記次序0000-000││收件年期：民國86年字號：東資地字第OOOOOO號││登記日期：民國86年6月10日││權利人：何淑慧││債權額比例：全部││擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元││存續期間：自86年5月28日至86年6月27日││清償日期：民國86年6月27日││利息（率）：無││遲延利息（率）：依照契約約定││違約金：每百元日息壹角懲罰││債務人及債務額比例：周昌興││權利標的：所有權││標的登記次序：000000000000││設定權利範圍：全部││設定義務人：周昌興│││└─────────────────────────────────┘