裁判字號：智慧財產法院103年刑智上易字第83號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第83號上訴人即被告 劉冬梅 選任辯護人 陳盈潔 律師
姜義贊 律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院10
2年度智易字第6號，中華民國103年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1799號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉冬梅犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、劉冬梅明知如附表所示之商標圖樣，係由德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司），向我國經濟部中央標準局、智慧財產局（於民國88年1月26日正式改制）申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表所示商品之商標權，現仍於商標權專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為仿冒上開商標之商品而販賣或意圖販賣而持有、陳列。復明知其於99年1月至3月間某日，自不詳姓名人士，以每件新臺幣（下同）40元至50元不等，購入如附表所示之長褲、運動衫、外套，均係未經阿迪達斯公司同意或授權而使用相同於附表所示商標圖樣之仿冒商品，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自同年3月起至101年11月20日14時20分許止，接續在屏東縣○○鎮○○路○號（○○市場）其經營之攤位，公開陳列其所持有仿冒附表所示商標圖樣之長褲、運動衫、外套，意圖以每件100元至200元不等之價格，販售予不特定人。經警於101年11月20日14時20分許，自上開攤位扣得如附表所示之物並送請專業鑑定後，確認為仿冒品，始悉上情。
二、案經阿迪達斯公司告訴暨內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執（本院卷第49至52頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5規定，本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第164頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片
4張、違反商標法扣押物品相片對照表（警卷第8、12至14頁）在卷，並有扣案如附表所示之長褲、運動衫、外套可佐。而前揭告訴人之三線商標圖樣，係告訴人於附表註冊日期欄所載時間，向經濟部中央標準局、智慧財產局（於88年1月26日正式改制）申請商標註冊獲准，而取得之商標權，本案發生時前開商標仍在商標權之專用期限內，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料在卷可稽（警卷第15至17頁）。扣案物係未經告訴人同意或授權，而使用相同於上開商標之仿冒商品乙節，並有商標權人即告訴人所委任代理人之刑事告訴狀（警卷第18至19頁）、鑑定人唐朝智慧財產有限公司 李穎甄 出具之鑑定報告書（警卷第23頁）在卷可參，堪認扣案如附表所示之物，均屬侵害商標權之商品無訛，是被告前揭任意性自白確與事實相符，堪信屬實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按商標法業於100年6月29日經總統以華總一義字第10000136
171號令修正公布，並經行政院以院臺經字第1010011767號令發布定自101年7月1日施行，惟本案被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為接續至修法後之101年11月20日，其同一犯罪事實之部分犯罪行為既係在修正商標法施行後，自無庸為新舊法比較，應逕行適用新法。又所謂販賣，除有特別情形外，係指出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，若出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院103年度台上字第3376號、102年度台上字第3552號刑事判決意旨參照）。本案係由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第三中隊員警於前揭事實欄第一項所載時、地當場查獲，除員警查獲扣案如附表所示之物外，檢察官並未提出其他證據證明被告販賣仿冒商標商品之具體事證，是被告為販賣而購入扣案如附表所示之物，尚未移轉交付於買受人，依前揭說明，自難謂販賣行為已經完成，被告之販賣行為應僅屬未遂，而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告所為，係犯商標法第97條之非法意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，起訴意旨認被告係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，容有未合，惟販賣與意圖販賣而陳列乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。被告意圖販賣而持有侵害他人商標權之商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度台上字第5080號、102年度台上字第2235號刑事判決意旨參照）。被告自99年3月間某日起至101年11月20日為警查獲時止，意圖販賣而陳列前揭仿冒商標商品之行為，顯係基於意圖販賣上開仿冒商品之意思，以相同之方式反覆為上開行為，在客觀上難以強行分割，在法律上應僅評價為接續犯之一行為。被告以一意圖販賣而陳列之行為侵害數個商標權法益，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重處斷。
㈡本案全卷證據僅能證明被告有一次意圖販賣購入扣案如附表
所示之物的行為、嗣後意圖販賣而陳列之，並無證據證明被告有售出仿冒商標商品之行為，且所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院100年度台上字第5892號刑事判決意旨參照），而商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪之條文，並未規定須反覆實行始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，自不宜論以集合犯。原審認被告自99年1月至3月間某日購入扣案如附表所示之物起至101年11月20日為警查獲時止，有多次販售仿冒商標商品之犯行，成立集合犯（原判決第9頁第三、㈠項），自有違誤。又被告已於本院審理中與告訴人阿迪達斯公司達成和解，已完全履行完畢，此有告訴人陳報之和解書及道歉函影本在卷可稽（見本院卷第148至151頁反面），原審判決量刑不及審酌，亦有未洽。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告為圖私利，意圖販賣而購入扣案如附表所示之物
，進而公開陳列之，侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，被告意圖販賣而陳列之期間及扣案仿冒商標商品之數量、犯後坦承犯行，已與告訴人達成和解，及其高中畢業，於市場擺攤販賣服飾，為中低收入戶（警卷第1、2頁，本院卷第123、135頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（本院卷第9
頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），且被告業與告訴人達成和解，已於前述，且經告訴代理人當庭表示同意給予被告緩刑宣告（本院卷第173頁），堪認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤扣案如附表所示之物，均係被告犯商標法第97條意圖販賣而
陳列仿冒商標權之商品，應依同法第98條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
㈥公訴意旨略以被告自99年3月間於購入仿冒商標商品後，已
售出部分仿冒商標商品，因認被告涉有商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。本案被告固曾自白有賣出上開仿冒商標商品等語（見偵查卷第11頁，原審卷第26至27頁，本院卷第130頁），然並無其他積極證據證明被告有何售出仿冒商標商品之行為，自不得以被告之自白作為認定之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照），故本件既不能證明被告有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官林靜雯法官陳端宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年1月30日
書記官吳祉瑩論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。