裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1216號上訴人即被告張○成選任辯護人 林堡欽 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1091號中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第16539、20607號、105年度偵緝字第1041號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 張育成 部分撤銷。
張○成共同犯強盜罪，處有期徒刑 伍年 貳月。扣案之行動電話壹支（插置使用0000000000門號SIM卡壹張），沒收之。
犯罪事實
一、緣 王文鴻 （王文鴻犯強盜罪部分業經原審法院判處有期徒刑5年8月確定）與甲○○前為詐欺集團之車手，王文鴻前曾因領取詐欺贓款之事，對甲○○有所不滿，遂心生報復之意，而於民國（下同）104年初，在臺南市○○○路85度C咖啡店內，與真實姓名、年籍不詳、綽號「 小白 」之成年男子（下稱「小白」），謀議欲強盜甲○○財物，「小白」並將此事告知張○成（綽號「 可樂 」、「 小可 」），其等3人即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，約定由張○成將甲○○取得款項之訊息通報「小白」、王文鴻，王文鴻及「小白」則共同下手強盜，並約定事成後，朋分向甲○○強盜所得之不法款項。甲○○因受 楊汶良 之指示向張○成收取款項，張○成即於104年3月12日交付款項予甲○○前之18時21分、18時30分，持用其所有、插置使用0000000000門號SIM卡之行動電話（下稱系爭行動電話），撥打電話予王文鴻向 涂家源 借用之0000000000號行動電話，向王文鴻通知上情。王文鴻遂於同日18時30分許，在高雄市澄清湖附近，委由涂家源、 呂佩珍 （涂家源、呂佩珍犯妨害自由罪部分業經原審法院判處罪刑確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其前往臺中市，並在臺中市區內搭載「小白」（又稱「 黑仔 」），再依「小白」指示駕車前往臺中市○○路○○號之全家便利商店（下稱系爭便利商店）附近等候伺機行動。嗣張○成於同日20時許，與甲○○約定在系爭便利商店前見面，並於同日20時30分許，在系爭便利商店交付新臺幣（下同）93萬8000元予甲○○後，隨即向王文鴻、「小白」2人告知甲○○所駕駛車輛之車牌號碼，「小白」再指示涂家源駕車尾隨甲○○所駕駛之白色自小客車伺機行動。甲○○於取得上開款項後，即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往設臺中市○區○○○○街○○○號之蜜雪兒汽車旅館000號房門口車庫前，準備將上開款項交予楊汶良時，王文鴻與「小白」除承前強盜犯意，並基於僭行公務員職權之犯意聯絡，由王文鴻穿著刑警背心，共同走向甲○○車邊，喝令甲○○下車，告稱渠等為刑警云云，並由王文鴻伸手至甲○○脖子肩膀處架住甲○○前進並接著以手銬銬住甲○○雙手手腕，而以此強暴、脅迫之方式，至使甲○○不能抗拒、控制甲○○之行動自由，「小白」旋進入甲○○之上開自用小客車，負責暫時將該車駛離，王文鴻則將甲○○押上在汽車旅館外等待之涂家源駕駛之上開車輛之後座後，以外套套住甲○○之頭部，使其不能觀察外界情形。甲○○上車後，由呂佩珍與王文鴻分坐在甲○○之左、右側座位，藉以箝制甲○○之行動，涂家源則駕車緊跟在「小白」駕駛之車輛之後。該2車在市區○路繞行約10分鐘後，在臺中市○○區○○路與瀋陽路口附近之7-11便利店前會合，王文鴻、「小白」再共同將甲○○押下車，並帶至甲○○上開自小客車內，取走甲○○置於車上之財物93萬8000元及甲○○隨身包包1個（內有現金3萬餘元、身分證、健保卡、信用卡各1張等物），得手後，始解開手銬釋放甲○○，並將上開車牌號碼000-0000號自小客車交還甲○○。王文鴻於強盜得手後，分得現金50萬元，餘款43萬8千元則交予「小白」與張○成朋分，「小白」另取得甲○○之隨身包包及其內之物品。嗣經甲○○報警後，為警循線查獲。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、關於證人王文鴻於偵查中之證述部分㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參照）。查本案證人即同案被告王文鴻（下稱證人王文鴻）於偵查中具結證述之內容，乃係經檢察官依法訊問，而於偵查中具結所為證述，並無其他事證，足資認定其於檢察官訊問時，有受違法取供情事，除證人王文鴻關於偵查中指認被告部分外，辯護人並未主張有何不可信情形，證人王文鴻並於原審審理時到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權，參諸前開說明，自有證據能力。
㈡上訴人即被告張○成（下稱被告）上訴及辯護意旨稱：證人
王文鴻於偵查中對於被告之指認，並未先經指認人陳述「小可」之特徵、未告以「小可」不一定存在被告指認人照片，並先後僅以涂家源、被告之照片為指認，與「真人列隊指認」、「選擇性指認」之方式不符；且所詢「小可就是張○成嗎？」、「小可是洋酒行的老闆嗎？」均具有高度誘導性，亦與現行「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」程序不符，並經證人王文鴻於原審審理時證稱照片看不清楚，該指認顯不具證據能力云云。惟按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人，俾正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。而於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，固宜採取「選擇式」之列隊指認，而非「是非式」之單一指認；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認時，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性，預防發生指認錯誤。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發見，確保社會正義之實現。故法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，並認知犯罪嫌疑人行為之內容，且事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀、可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背經驗法則或論理法則，復非單以指認人之指認作為論罪之唯一依據，即不得僅因指認人之指認程序，與為促使辦案人員注意、非屬法律位階、由法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院104年度台上字第593號、第2499號、103年度台非字第424號判決意旨參照）。查證人王文鴻於105年3月17日之檢察官偵訊於檢察官交付被告之照片供其指認時，並未陳述稱照片看不清楚等情，業經本院勘驗該偵訊光碟無訛，且嗣將該光碟拷貝交予被告與辯護人自行檢視，被告及辯護人亦不爭執此情在案（見本院卷第58頁反面至第59頁、83頁）。又依該次偵訊內容觀之，檢察官均係以開放式提問「（開洋酒行的是誰？）小可是洋酒行的人......」、「（小可就是張○成嗎？）我不知道他本名。」、「（小可幾歲人？性別？）男性，30幾歲。」、「（小可是洋酒行老闆嗎？）我不清楚......」（見偵字第16539號卷第61頁），經證人王文鴻陳述小可為洋酒行的人、男性、30幾歲等特徵，始先後提示卷內涂家源、被告照片供證人王文鴻指認，再觀以卷存涂家源、被告照片均為彩色、甚為清晰（見警卷第38頁、第92至94頁），復參以其第一時間固誤指證人涂家源照片為「小可」，然旋即更正，並稱 阿源 並非「小可」，再經提示被告照片後，即逕以肯定之語氣指認為「小可」，經檢察官再詢以：「小可就是張○成，有無意見？」則答稱「沒有意見，但我沒有聽過他本名。」。足徵上開偵訊過程均係由證人王文鴻本於自由意志而為陳述，無強暴、脅迫、利誘之不可信情形。因之，本件偵查中證人王文鴻之指認應無單一指認、非選擇性指認、記憶污染、判斷誤導之瑕疵，而得為證據。被告及辯護人前揭指摘該指認不具證據能力云云，非可採取。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之證據資料，以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭提示而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均表示不爭執證據能力，視為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其有於104年3月12日晚間，在臺中市○○路之全家便利商店前，交付93萬8千元予甲○○，斯時有使用門號為0000000000、0000000000號之行動電話等事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊不認識王文鴻、涂家源、呂佩珍及綽號「小白」之人，也不清楚王文鴻於104年3月12日晚間有對甲○○為強盜犯行。而證人王文鴻已明確證述被告並非「小可」，依證人即同案被告涂家源（下稱證人涂家源）及證人 廖家祥 所述，亦確實有綽號「 蘇仔 」之人，可知於案發期間，持用行動電話通聯之人係「蘇仔」，並非被告等語。又其上訴及辯護人之辯護意旨略以：㈠證人王文鴻於偵查中對於被告之指認，並未先經指認人陳述「小可」之特徵、未告以「小可」不一定存在被告指認人照片，並先後僅以涂家源、被告之照片為指認，與「真人列隊指認」、「選擇性指認」之方式不符；且所詢「小可就是張○成嗎？」、「小可是洋酒行的老闆嗎？」均具有高度誘導性，亦與現行「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」程序不符，並經證人王文鴻於原審審理時證稱照片看不清楚，該指認顯不具證據能力。㈡依證人甲○○迭次所證，及卷內監視器翻拍照片，可知同案被告王文鴻行為時身著刑警背心，逮捕手段與一般司法警察無異，且證人甲○○並未抵抗，證人王文鴻與「小白」既未使用暴力或脅迫之言語、舉動，而純係佯冒警察身分執行職務，致證人甲○○陷於錯誤，自難繩以強盜罪之責。㈢插用被告申設之門號0000000000號SIM卡之行動電話固係在被告家中扣得，惟系爭手機平日均由被告攜至洋酒行供員工使用，非僅被告使用。且被告前於104年3月17日業因本件接受員警調查並製作筆錄，若確有不法情事，當無於104年6月4日為警搜索時仍將系爭手機留置家中徒增不利於己之證據；況被告於第一次接受調查伊始並未及提系爭門號，益徵系爭門號確非被告專用。且被告經營之洋酒行確有「蘇仔」其人，並經證人廖家祥證述明確，原審就此有利被告部分略而不論，顯有認事用法之瑕疵。㈣證人楊汶良固證稱沒有跟其他人說被告要拿錢給伊，證人甲○○也證稱跟被告約好地點後，沒再跟楊汶良或其他人說過，然渠等上揭所證，僅能證明渠等未主動告知他人，而不能排除其他人無意間聽聞之可能，自不能逕推認被告即為透露證人甲○○相關訊息之人。
二、經查：㈠證人王文鴻前曾與證人甲○○為詐欺集團之車手，王文鴻曾
因領取詐欺贓款之事，對證人甲○○有所不滿，遂心生報復之意，乃於104年初在臺南市○○○路85度C咖啡店內，與「小白」謀議欲強盜證人甲○○財物，「小白」並將此事告知「小可」，證人王文鴻、「小白」、「小可」三人即約定由「小可」將證人甲○○取款之相關訊息告知證人王文鴻與「小白」，證人王文鴻與「小白」共同下手強盜，得手後，渠三人朋分向證人甲○○強盜所得之款項。嗣於104年3月12日，證人甲○○受證人楊汶良之指示向被告收取款項，於約定取款前之同日18時21分、18時30分，被告持用之系爭行動電話與證人王文鴻向證人涂家源借用之行動電話有通聯紀錄，後證人王文鴻委由證人涂家源、呂佩珍搭載其自高雄市前往臺中市，並在臺中市區內搭載「小白」〈原先證人王文鴻向證人涂家源、呂佩珍告稱搭載之人為「黑仔」，實則並無「黑仔」其人，坐在車上之人就是「小白」（見偵字第16539號卷第63頁證人王文鴻偵訊筆錄）〉，再依「小白」指示駕車前往系爭便利商店附近等候伺機行動（依甲○○所述被告之前即曾兩次約在該系爭便利商店見面交款）。旋於同日20時許，被告與證人甲○○約定同日20時30分許在系爭便利商店見面並交付93萬8000元。交付款項後，「小可」隨即向「小白」、證人王文鴻二人告知證人甲○○所駕駛車輛之車牌號碼，「小白」遂指示證人涂家源駕車尾隨證人甲○○駕駛之白色自小客車。證人甲○○取得上開款項後，即駕車前往蜜雪兒汽車旅館306號房門口車庫前，於準備下車將上開款項交予證人楊汶良時，證人王文鴻穿著刑警背心偕同「小白」走向證人甲○○車邊，喝令證人甲○○下車，告稱渠等為刑警云云，證人王文鴻並伸手至甲○○脖子肩膀處架住甲○○前進並接著以手銬銬住證人甲○○雙手手腕，證人王文鴻旋再指示「小白」進入證人甲○○所駕車輛將該車駛離，證人王文鴻則將證人甲○○押上在汽車旅館外等待之證人涂家源駕駛之車輛之後座，以外套套住甲○○之頭部，由證人呂佩珍與證人王文鴻分坐在證人甲○○之左、右側座位，藉以箝制證人甲○○之行動，證人涂家源駕車尾隨「小白」駕駛之車輛之後。二車在市區○路繞行約10分鐘後，在臺中市○○區○○路與瀋陽路口附近之7-11便利店前會合，證人王文鴻、「小白」再共同將證人甲○○押下車，並帶至證人甲○○上開自小客車內，取走證人甲○○置於車上之財物93萬8000元及證人甲○○隨身包包1個（內有現金3萬餘元、身分證、健保卡、信用卡各1張等物），得手後，始解開手銬釋放證人甲○○，並將上開車牌號碼000-0000號自小客車交還證人甲○○。證人王文鴻於強盜得手後，分得現金50萬元，餘款43萬8千元則交予「小白」與「小可」朋分，「小白」另取得證人甲○○之隨身包包及其內之物品等情，業據證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時（見警卷第73至88頁、偵字第16539號卷第22至23頁、原審卷一第221頁反面至第226頁）、證人涂家源於警詢、偵查及原審審理時（見警卷第43至53頁、他字第1822號卷第108至109頁、原審卷一第227頁反面至第230頁）、證人即同案被告呂佩珍（下稱證人呂佩珍）於警詢及偵查中（見警卷第60至66頁、他字第1822號卷第12頁反面至第13頁）、證人王文鴻於偵查中及原審審理時（見偵字第16539號卷第63至64頁、原審卷一第210頁反面至第219頁）、證人楊汶良於警詢及原審審理時（見警卷第99頁反面至第100頁、原審卷一第219頁反面至第221頁）證述明確，復有偵查報告、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「可樂」LINE主頁擷圖2張、Skype「最近對話視窗」擷圖3張、「阿源」LINE對話擷圖4張、監視器翻拍畫面83張、Google現場圖、甲○○繪製之位置圖1張、車號000-0000車行紀錄查詢結果（104年3月1日至104年3月13日）、臺中市政府警察局車行紀錄查詢（104年3月4日、3月6日、3月10日、3月12日）、車行紀錄位置圖、公共電話查詢（00000000）雙向通聯調閱查詢【0000000000、0000000000、0000000000】、0312專案時序地圖、0312偵查報告及檢附之照片、地圖、監視器照片、偵查報告、偵查報告（
104.5.1）及檢附之通聯紀錄、遠傳資料查詢【0000000000】及手機基地台位置等資料在卷可參（見警卷第3至11頁、第27至31頁、第33至35頁、第72頁、第113至148頁、第98頁、第149頁、他字第1822號卷第3至4頁、第19至24頁、第29頁、第142至147頁、第155至157頁、第162頁、第179至180頁、第182至184頁、第186頁、第87頁、第126至127頁、偵字第16539號卷第94至97頁），上揭事實堪以認定。
㈡又0000000000門號之行動電話確為證人涂家源所申登，於10
4年3月10日至12日有借予證人王文鴻使用，證人王文鴻並於104年3月12日18時21分、18時30分許，有持該門號行動電話與0000000000門號行動電話通話，18時21分0000000000門號行動電話撥入該次通話，證人王文鴻有跟對方講20時30分會到臺中，18時30分撥出該次通話，證人王文鴻跟對方說「一定會到，人顧好」，查扣之0000000000門號行動電話中之Line帳號「可樂」與「阿源（全球徵信-阿源）」間，並有以LINE通訊軟體為對話等情，業據證人涂家源證述在卷（見警卷第51頁反面至第52頁、原審卷一第229頁正反面），並有雙向通聯紀錄、LINE對話紀錄翻拍照片附卷可憑（見他字第1822號卷第182頁、警卷第35頁）。而0000000000門號之行動電話則係被告所申登一節，亦為被告供承在卷（見警卷第20頁），且警方於104年6月4日至其臺中市○○區○○街○○○巷○號住處執行搜索時，並當場扣得插置使用0000000000門號SIM卡之HTC廠牌行動電話1支，經檢視行動電話內之LINE通訊軟體，其中帳號可樂、個人資料顯示之照片為被告之個人生活照等情，亦有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及行動電話LINE通訊軟體翻拍照片等附卷可憑（見警卷第27至29頁、第33、35頁）。是以，證人王文鴻於案發前之18時21分、30分許，有持0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，於案發後亦有與被告以LINE通訊軟體為對話，亦堪認定。被告雖辯稱系爭行動電話係置於店內供綽號「蘇仔」之打工員工使用，惟其身為雇主，僅知悉雇員綽號為「蘇仔」，對於其真實姓名及身分竟全然不知（見警卷第23頁），顯與常情相違。又上開門號係被告所申登，插置使用該門號SIM卡之行動電話復係在被告住處內，而非在其經營之洋酒行遭查扣，且其中並有被告申請之LINE帳號，顯示帳號名稱為「可樂」、帳號頭像為足以使人一望即可辨識使用者個人特徵之私人生活照（見「可樂」LINE主頁擷圖，警卷第33頁），與一般供工作聯繫之公用帳號多以公司名稱或不具個人特色頭像之情形迥異，足認插置使用0000000000門號SIM卡之行動電話係供被告專屬所持用甚明。被告上訴及辯護意旨稱：0000000000號行動電話伊放在店裡供人使用，係因還未到上班時間未及攜往洋酒行才會在家中遭查扣云云，與上揭認定系爭行動電話係由被告個人專屬持用之情形不符，亦與證人廖家祥於104年6月9日警詢所證：被告係將系爭行動電話固定放在後面休息室等語（見警卷第101頁反面），相互齟齬，益徵此部分為飾卸之詞，委無可採。又被告於104年6月4日為警搜索扣押系爭手機前固曾於104年3月17日接受員警調查並製作筆錄，是時警方尚未就被告涉犯本案訊問，故被告或因自認警方尚未對其起疑，且認其平常專屬慣用之手機並未與案情有何重大關連，因而未為隱匿等處置，是被告辯稱系爭手機平日均由其攜至洋酒行供員工使用，非僅其使用，始會留在家中遭查扣云云，亦無得執為其有利之論證。
㈢再證人王文鴻於105年3月17日偵查中證述：「小可」是洋酒
行的人，是「小可」將甲○○在臺中的消息透露給「小白」，「小白」再跟伊講等語（見偵字第16539號卷第61頁）；證人王文鴻於106年3月17日原審審理時證稱：甲○○於3月12日會拿到錢這件事，是「小可」跟「小白」說，「小白」再跟伊說，「小可」報車牌給伊，並且說絕對有人會交錢給甲○○。伊於104年3月10日、12日有跟涂家源借過手機，有因為本案打電話到臺中跟人聯絡等語（見原審卷一第211頁反面、第213頁、第215頁正反面）。於104年3月12日，證人甲○○受證人楊汶良指示向被告收取款項，證人甲○○遂逕與被告聯繫，由被告指定於同日20時30分許在系爭便利商店見面並交付93萬8000元乙節，業據被告自承有於104年3月12日晚間，在系爭便利商店前，交付93萬8千元予甲○○（見原審卷一第63頁反面），證人甲○○於104年3月13日警詢證稱：伊於12日20時許接到電話，對方要伊到公園路與大誠街附近的全家便利商店見面，楊汶良係於12日下午4、5時左右與伊聯繫等語（見警卷第79、80頁），證人甲○○並於106年3月17日原審審理時證述：伊於104年3月12日晚上，有幫楊汶良收一筆93萬多元的款項，這筆款項是張○成在全家便利商店前交給伊的，見面的時間、地點是伊與張○成聯繫，由張○成決定的，伊沒有跟其他人說要幫楊汶良收錢，跟張○成約好地點後，也沒再跟楊汶良或其他人說等語（見原審卷一第221頁反面至第222頁反面、第226頁反面），證人楊汶良於同日審理時證稱：104年3月12日晚上伊因為在忙，所以請甲○○幫伊拿一筆93萬多元的款項，伊係當天下午與張○成聯絡交款事項後，才打電話給甲○○，取款的時間、地點是甲○○跟張○成約的，伊沒有跟其他人說張○成要拿這筆錢給伊的事情等語（見原審卷一第219頁正反面、第220頁反面）。是依證人甲○○、楊汶良上開證述內容可知，被告與證人甲○○二人約定於上開時、地見面收取款項一事，除渠二人外，並無其他人知悉。本件係證人王文鴻、「小白」、「小可」三人謀議強盜證人甲○○財物後，「小可」負責透露證人甲○○取款之訊息予「小白」，再由「小白」轉知證人王文鴻實行強盜犯行。而綜核上開證人王文鴻、甲○○、楊汶良所證及被告所述暨雙向通聯紀錄，被告於104年3月12日下午與證人楊汶良確認取款事宜後，因證人楊汶良沒空而轉知證人甲○○與被告聯繫收款，後被告即於同日18時21分、30分以其申辦之0000000000號行動電話與證人王文鴻聯繫，證人王文鴻旋前往臺中市搭載「小白」後，即依「小白」指示前往被告向證人甲○○指定取款之系爭便利商店等待，其間被告並於同日20時許與證人甲○○聯繫指定取款時間、地點。而證人甲○○於被告指定之時間、地點向被告收取93萬8千元一事，僅有渠二人知悉，而案發當日聯繫前尚在高雄市之證人王文鴻與被告持用之系爭行動電話聯繫後，於與被告指定交款時間相近之時間，涂家源先後依王文鴻、「小白」指示駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車即出現在位於臺中市並經指定為交款地點之系爭便利商店附近，嗣並即尾隨至汽車旅館而下手強盜，均已如前述，迭經證人王文鴻、涂家源供證明確，並有前揭當時涂家源所駕車輛尾隨甲○○所駕車輛之路口監視器翻拍照片可佐（見警卷第115頁至119頁)。且依被告於警詢中陳稱：伊在台中市○區○○街○○號酒商賣酒，綽號「可樂」，交錢當時係徒步由大誠街右轉公園路至指定之系爭便利商店等語（見警卷第14至15頁、第19頁），參以證人王文鴻於偵審中均一再證稱係綽號「小可」之人透露證人甲○○在臺中之消息及其車牌號碼、「小可」係洋酒行之人等情，及於偵查中更指認該綽號「小可」之人即係被告，足見被告確係綽號「小可」之人，應屬無疑。被告上訴及辯護意旨稱本件雖僅被告與甲○○知悉本案指定交款時間地點，但不排除也有其他人無意間聽聞之可能，自不能逕以此推認被告即為透露交款予證人甲○○相關訊息之人云云。然查交款時間地點既僅被告與證人甲○○私下所約，他人本難得悉，況要在決定交款時間地點不到半小時內，即夥人並跟車而強盜取款更殊不可能，足見上開上訴及辯護意旨實屬徒託空言卸責之詞，非可採取。
㈣至證人涂家源雖於104年6月4日警詢及106年3月17日原審審
理中供稱、證述：王文鴻於105年3月10日有跟伊借電話，打給張○成的朋友「蘇仔」，0000000000於104年3月12日18時21分與0000000000電話之通聯，是「蘇仔」撥入要找王文鴻，同日18時30分是王文鴻打電話給「蘇仔」等語（見警卷第51頁反面至第52頁、原審卷一第229頁正反面），惟如證人王文鴻確有於案發當日，借用證人涂家源之行動電話聯繫綽號「蘇仔」之人，何以其於案發後5日即104年3月17日警詢時，僅有提及綽號「黑仔」之人，而遲至104年6月4日與被告同日製作警詢筆錄時，始提及綽號「蘇仔」之人，且其於該次警詢，警方詢問「你如何得知王文鴻的通話對象是蘇仔？」時，陳稱「因為王文鴻說要找蘇仔，叫我先打給蘇仔」云云，然依通聯紀錄所示，案發當日18時21分許，係被告持用之0000000000號行動電話先撥打電話予證人涂家源申登之0000000000行動電話，而非由證人涂家源申登之上開行動電話先行撥打，是其上開所述證人王文鴻係與綽號「蘇仔」之聯繫，是否屬實，顯有可疑。且同乘一車自高雄市北上臺中市之證人呂佩珍，對於在車上所聽聞談話內容，亦未曾提及有「蘇仔」之人，益難認證人涂家源於104年6月4日警詢後更異所證「證人王文鴻叫 伊先 打電話給蘇仔而知悉王文鴻當天通話對象是蘇仔」為真。再者，被告對於綽號「蘇仔」之真實姓名及身分為何均不清楚，已如前述，則是否確有「蘇仔」之人，即非無疑。況且，證人王文鴻於106年3月17日原審審理時證述：伊於104年3月12日在車上，借用涂家源的電話不是打給「蘇仔」，是打給「小可」等語明確（見原審卷一第216頁反面）。即或於該期日經被告或檢察官一再詰問亦均證稱當時未曾與被告經營之洋酒行所謂「蘇仔」通話聯絡等情不移（見原審卷一第216頁反面至218頁反面），則縱或如被告經營之洋酒行股東廖家祥所稱該洋酒行曾有綽號「蘇仔」之員工，亦屬被告事後推託卸責之詞，證人涂家源此部分所述則難免依循被告所為迴護之詞，委無可取。而被告所辯於案發期間持用行動電話通聯之人係「蘇仔」，並非其本人云云，亦難認有據，而無可採。另證人王文鴻既於原審證稱其見過該綽號「小可」之人兩次（見原審卷第214頁反面)，參以證人涂家源於原審審理時證稱伊曾帶證人王文鴻到被告經營之洋酒行買酒（見原審卷一第229頁），王文鴻當時即有可能亦見過被告本人。則證人王文鴻對於綽號「小可」之被告應不陌生，因之，其於檢察官偵訊時之指證當無無法指認或誤指之虞。至該次偵訊時王文鴻固陳述小可為30幾歲，然按被告為00年生，而人之外貌本難精確判斷年歲，而被告外貌尚非較一般同齡者蒼老，有其警卷之口卡可證，並為本院開庭時所見，故證人王文鴻於之前偵訊所稱小可為30餘歲之人，並未違常情之認知，而影響其就小可係被告之指認真實性。從而，被告嗣於原審證稱被告並非「小可」云云，應係避重就輕而為迴護被告之詞，此部分之證詞與事實不符，難以憑採。
㈤從而，被告於案發當日，持用0000000000號行動電話與證人
王文鴻聯繫，告知欲交付款項予甲○○，再與證人甲○○約定於同日晚間，在臺中市○○路之全家便利商店前交付93萬8千元，並將證人甲○○於上開時、地向其收取款項一事告知證人王文鴻、「小白」，嗣再通知證人王文鴻證人甲○○所駕駛之車牌號碼為何，以供證人王文鴻、「小白」跟蹤尾隨至汽車旅館遂行強盜犯行等情，即堪認定。足認被告就上開強盜犯行，與證人王文鴻及綽號「小白」有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。被告否認強盜犯行委屬飾卸之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、論罪部分㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，則應論
以同法第330條第1項之加重強盜罪。又刑法第321條第1項第
3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度台上字第1847號判決參照）。又犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人以上之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人或數人缺乏犯意，則雖參與實行之行為，仍不能算入結夥之內（最高法院100年度台上字第4327號判決可資參照）。共犯王文鴻於本案強盜犯罪所用之手銬1副未據扣案，依證人甲○○證述，該手銬係屬鐵製材質、有重量（見原審卷一第225頁反面），然既未扣案，具體形體不明，而一般手銬為圓形質輕，並無尖銳之處，且係用以拘束他人行動自由之工具，客觀上就一般之認知，尚不足以對人之生命、身體、安全構成威脅，難認係具有危險性之兇器；共犯王文鴻及「小白」對證人甲○○遂行強盜犯行時，依卷內所附證據，無從認定被告或其他人有在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪，難認有刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人以上之情形。是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。公訴意旨認被告係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處，尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實相同，爰變更起訴法條，附此敘明。
㈡按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅
迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院101年度台上字第120號判決參照）。又強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之餘地（最高法院91年度台上字第803號刑事裁判）。被告與共犯王文鴻、「小白」三人意圖為自己不法之所有，約定由被告將甲○○取款之時間地點等相關訊息告知共犯王文鴻與「小白」，共犯王文鴻與「小白」共同下手強盜，得手後，渠三人朋分向甲○○強盜所得之款項，業如前述。關於到達蜜雪兒汽車旅館後，帶同證人甲○○離開現場並取得其財物之經過，證人王文鴻於原審審理時陳稱：「（你在蜜雪兒汽車旅館的時候，是否身穿刑警的背心，走向甲○○的車子，叫他下車，並且稱自己刑警？）有。（你是否有勒住他的脖子，用手銬銬住他的雙手手腕？）我是左手扶在他的肩膀脖子處，算是架住，手銬有銬住他雙手手腕。」、「我就帶甲○○去車上，我就用刑警的語氣跟甲○○講話，問他為何要騙人家的錢，我就跟他說我盯你很久了，我要抓你的上游，我就跟他說這筆錢我先拿走，然後要去抓他的上游，之後我就把甲○○放走。（『小白』一開始就知道你要去強盜甲○○？）他知道。」等語（見原審卷一第117頁）。證人甲○○於104年3月13日第一次警詢證稱：「...嚼食檳榔的男子打開我副駕駛座車門，稱其是警察並叫我下車，我下車後徒手扣著我的脖子往旅館外面帶，後來他把我戴上手銬，並指揮另一名男子去開我的車...」等語（見警卷第74頁）；證人甲○○於104年3月13日第二次警詢證稱：「...我就遭二名不知名男子其中一名身穿刑警背心打開車門，指著我叫我下車，我就配合他下車，他告訴我他是警察，之後其中身穿刑警背心男子他就架著我，走沒幾步路就把我上手銬...」等語（見警卷第80頁）；證人甲○○於106年3月17日原審審理時證稱：身穿警察背心之王文鴻將伊叫下車，講兩句話就以手銬將 伊強 銬起來押走等語（見原審卷一第223頁）；證人甲○○於本院審理時證稱：伊已經戴著手銬，沒辦法反抗（見本院卷第91頁反面）。綜核實際實行犯罪之共犯王文鴻及證人甲○○上開所述與蜜雪兒汽車旅館監視器畫面（見警卷第147至148頁），可知共犯王文鴻係身著刑警背心走至證人甲○○所駕車輛，旋逕打開車門喝令證人甲○○下車，並告稱其與「小白」為刑警，再伸手至證人甲○○肩膀脖子處架住證人甲○○前進並接著以手銬銬住證人甲○○雙手手腕，至使不能抗拒，復由共犯王文鴻與「小白」共同將證人甲○○帶出蜜雪兒汽車旅館押上證人涂家源所駕駛之自小客車，共犯王文鴻意圖為自己不法所有，以警察查案之欺罔行為，先出言喝令證人甲○○下車，客觀上已致使人單勢孤之證人甲○○精神上難以抗拒，共犯王文鴻旋再銬上手銬，至使證人甲○○客觀上身體不能抗拒而押走證人甲○○，共犯王文鴻以此強暴、脅迫之方式，至使證人甲○○不能抗拒，而控制證人甲○○之行動，並於證人甲○○不能抗拒之後取其財物，合於強盜罪「至使不能抗拒」之要件，足認其等剝奪甲○○行動自由犯行時，業已著手實施強盜犯行，而包括在強盜行為之內，不另論刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，公訴人認應論以妨害自由罪，尚有誤會。證人甲○○於本院審理時固更異證稱： 伊依 指示下車後，證人王文鴻係勾著伊肩膀將伊帶出汽車旅館，途中是碰、摟著伊肩膀，因為對方是刑警，伊並未抗拒等語（見本院卷第89頁反面至第90頁），惟此與證人甲○○迭次所證被扣住脖子往旅館外面帶、被穿刑警背心之男子架住等情顯然不同，衡以被告與證人甲○○業於第一審判決後之106年6月17日就本次事件成立和解，有和解書在卷可稽（見本院卷第26至27頁），堪認證人甲○○此部分於本院更異所證，係屬迴護被告之詞而無足採信。又共犯王文鴻雖係以警察查案之欺罔行為遂行強盜犯行，然共犯王文鴻與「小白」所為，客觀上已至使被害人甲○○於身體上及精神上均不能抗拒，並因而將甲○○之財物置於渠等實力支配之下，與被害人單純陷於錯誤而交付之情形有間，且被害人之反抗與否，不影響於強盜犯行之判斷，從而，被告上訴及辯護意旨謂：依證人甲○○迭次所證，及卷內監視器翻拍照片，可知同案被告王文鴻行為時身著刑警背心，逮捕手段與一般司法警察無異，且證人甲○○並未抵抗，證人王文鴻與「小白」既未使用暴力或脅迫之言語、舉動，而純係佯冒警察身分執行職務，致證人甲○○陷於錯誤，自難繩以強盜罪之責云云，尚無足採，難執為被告有利之認定。併此敘明。再被告與王文鴻及「小白」間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
二、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑固非無見，且如前所述，被告否認犯行及上訴意旨雖亦無可採，惟被告於本件原審判決後之106年6月17日及同年月20日分別與被害人甲○○、楊汶良成立和解，並已分別給付6萬元、70萬元，有各該和解書在卷可參（見本院卷第26至29頁)。是就此攸關被告犯後態度良否之量刑基礎及犯罪所得是否再予宣告沒收問題，既有更易，而原審於判決時未及審酌，故原判決關於被告部分即有不當，應予撤銷改判。爰審酌被告為貪取不法利得，謀議強盜財物，犯罪手段至非平和、惡性非輕，除對被害人造成財產上損害外，亦對被害人生命、身體造成危險，並使被害人心裡蒙受恐懼陰影，危害社會治安及民眾安全頗鉅；又迄未坦承犯行，但已與被害人和解賠償損害，自宜量處較原審刑度為輕之刑，兼衡其擔任犯罪之角色及其已婚、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、宣告沒收之說明㈠被告行為後，刑法第2條經104年12月30日總統華總一義字第
00000000000號令修正公布，並同時增訂同法第38之1至38條之3，而於105年7月1日施行。修正後之刑法第2條第2項因而規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。故依刑法第38條第2項「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」之規定。本件扣案之插置使用0000000000門號SIM卡之行動電話1支既為被告所有，並供本案強盜犯行所用，即應該條宣告沒收。㈢另按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受
所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。查本件共犯王文鴻所犯強盜罪之犯罪所得為50萬元，其餘犯罪所得43萬8千元，業經共犯王文鴻交予「小白」，由「小白」與被告朋分，業據證人王文鴻陳述在卷（見原審卷一第213頁反面），雖因被告否認強盜犯行，就其犯罪所得歸屬並未說明，「小白」又迄未到案，故實際上難以區分被告與「小白」各人分受之數或利益。惟依上開說明，被告至多亦僅就本件犯罪所得43萬8千元，具有與「小白」於事實上之共同支配關係。
然如前所述，被告已分別與被害人甲○○、楊汶良成立和解，並分別給付6萬元、70萬元完畢，自應認其犯罪所得已返還被害人，而不再予以宣告沒收。又共犯王文鴻證稱其並未拿取證人甲○○之隨身包包（見原審卷一第117頁反面、第214頁），而依現場監視器翻拍照片（見警卷第113頁至第114頁）顯示，該包包及其內財物應為「小白」個人所取得，復無證據顯示被告有取得其中任一財物，因此，被告就證人甲○○之隨身包包之財物（內有現金3萬餘元、身分證、健保卡、信用卡各1張等物），即不負共同沒收之責；至扣案之手銬1副，雖係在被告處所扣得，惟被告否認供本案犯罪所用，亦無證據證明即係用於本案之犯罪，自亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第328條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁提起訴公訴，檢察官李○治到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國107年1月11日附錄論罪科刑法條0刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。