裁判字號：臺灣新竹地方法院102年易字第24號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度易字第24號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告徐允孝上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8818號），本院判決如下：
主文徐允孝竊盜未遂，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐允孝於民國101年7月2日晚上10時30分許，在新竹縣竹北市○○○○街與莊敬3路口，見 王瑞興 經營之開放式香姐工地福利社夜間無人看守，乃萌為自己不法所有之意圖，基於竊盜之犯意，而趁無人注意之際，摸黑進入著手翻找財物，適因王瑞興開車前往巡視時，由香姐工地福利社左後方（按以面對香姐工地福利社之角度）發現2個貨櫃屋縫隙之間有人影晃動，乃關閉行車燈繞至香姐工地福利社右前方（亦以面對香姐工地福利社之角度）察看，此時徐允孝先在煮麵檯位置翻找有價值之財物無著（按王瑞興將有價值之財物另置放在貨櫃內上鎖，冰箱亦上鎖），再走至後方置物處翻找財物，王瑞興確認後即打開行車燈將車開至香姐工地福利社正前方，徐允孝則於發現王瑞興打開行車燈開車上前時，急退出福利社門外而未得逞。旋王瑞興即上前質問徐允孝何以侵入香姐工地福利社內翻找財物，徐允孝遂藉詞推拖隨即步行離去，王瑞興則尾隨並先以電話報警，迨尾隨至新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所前再報警查獲。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分第1項別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告於審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認確有於101年7月2日晚上10時30分許，在新竹縣竹北市○○○○街與莊敬3路口前為被害人王瑞興質問何以侵入香姐工地福利社翻找財物，然其乃辯稱途經該處，隨即步行離去，嗣經被害人王瑞興尾隨至新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所前報警等情，惟矢口否認有竊盜未遂犯行，並辯稱伊未進入香姐工地福利社，伊只是從該處經過云云。然查：
（一）被告確有於上揭時地侵入被害人王瑞興經營之開放式香姐工地福利社後方煮麵檯及置物處位置著手翻找財物，適因被害人王瑞興開車前往巡視時從香姐福利社左後方發現2個貨櫃屋縫隙之間有人影晃動，乃關閉行車燈繞至香姐工地福利社右前方察看確認，嗣確認後再打開行車燈開車上前，此時被告即急由香姐福利社內退出門外等情，已據證人即被害人王瑞興於警詢、偵查中及本院審理時前後一致證述綦詳（參101年度偵字第8818號卷第10至13頁、第32至33頁，本院102年2月1日審判筆錄），並有警方提出之現場照片4幀及證人即被害人王瑞興於偵查中證述時所繪製之現場圖、證人即被害人王瑞興於本院審理時提出之現場照片3幀等在卷足稽（參101年度偵字第8818號卷第15至16頁、第35頁，本院卷），參以警方提出之現場照片4幀及證人即被害人王瑞興於本院審理時提出之現場照片3幀所示，被害人王瑞興經營之香姐工地福利社確係採開放式，且香姐工地福利社係鐵皮屋，香姐福利社左側2個貨櫃屋之間確有相當之縫隙，且由香姐工地福利社右前方亦確可看到香姐福利社內煮麵檯之位置，再續往前亦應可看到香姐福利社內置物處之位置，在在均足佐證證人即被害人王瑞興指述親眼目睹被告著手翻找財物未遂等情非虛，應堪足採信。
（二）再者，觀諸被害人王瑞興經營之香姐工地福利社所在位置附近並無住家或營業場所，於夜間除路燈外一片漆黑，此亦據證人即被害人王瑞興於本院審理時證述明確，並有警方提出之現場照片4幀及證人即被害人王瑞興於本院審理時提出之現場照片3幀可證，衡情被告當無無故途經該處或在該處逗留之理。然被告初於警詢時乃辯伊係在該處等朋友云云，惟經警詢以等何朋友及如何聯絡時，又辯稱伊係經過該處，不是在等朋友，伊係要打電話與朋友聯絡，但還沒打云云，嗣又辯稱伊沒有手機，伊都是用電話IC卡打電話給朋友，伊當時站在該處想事情發呆，想說要去那裡找電話筒打電話云云（參101年度偵字第8818號卷第8至
9頁）；繼之，於檢察官偵訊時又辯稱伊係經過該處沒特別停下云云（參101年度偵字第8818號卷第57頁）；再於本院審理時辯稱：「我從那裡經過而已，那裡是哪裡我也不知道...（為何會從那邊經過？）有路就走。（你要去哪裡，為何要從那邊經過？）我怎麼知道。（如果你確實是從那邊經過，你怎麼會不知道你要去哪裡，你為什麼要從那邊經過？）我不知道那是什麼路，我要從那邊經過。（為什麼要經過那裡？要去哪裡？）我可以不回答嗎。（你身上既然沒有錢也不知道要去哪裡，那個地方附近又沒有住家，也沒有營業場所，一片漆黑，你為什麼會在那個地方？）經過那裡。（你為什麼要去那裡，而你要去哪裡你卻都不知道？）我不回答」云云，顯然非但前後矛盾不一，更與常情有違，已足堪認其所辯均係狡飾之詞，洵無足採。況被告於證人即被害人王瑞興在本院審理證述時又辯稱伊離開現場後先到檳榔攤買東西，然後伊自己到派出所做筆錄云云，嗣經證人即被害人王瑞興當庭證述被告當時身上沒半毛錢，如何買東西等情，被告即又改稱伊身上沒錢，沒有在檳榔攤買東西，伊係向檳榔攤老闆問事情云云；且本案確係被告藉詞推拖步行離去時，證人即被害人王瑞興乃尾隨並先以電話報警，迨尾隨至新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所前再報警查獲被告一節，亦據證人即被害人王瑞興於本院審理時證述明確，核與新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所警職員 鍾一鴻 提出之職務報告所載相符，此有新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所警職員鍾一鴻101年7月11日、101年12月10日職務報告2紙在卷足稽（參101年度偵字第8818號卷第6、61頁），更足堪認被告所辯盡係卸責推拖之詞，全然不足以採信。
（三）綜上，事證已臻明確，被告確有竊盜未遂犯行，已堪予認定。
二、論罪及科刑之審酌：
（一）所犯罪名：核被告所為係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。被告已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕其刑。
（二）不成立累犯之說明：被告雖曾於100年間因竊盜案件，經本院以100年度竹北簡字第591號簡易判決判處有期徒刑3月，於101年1月2日判決確定，惟於101年1月1日再犯2次竊盜罪，再經本院以101年度易字第230號判決分別判處有期徒刑刑2月、3月，並定應執行刑為有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院100年度竹北簡字第591號刑事簡易判決、101年度易字第230號刑事判決附卷可稽。據此，被告於101年1月1日再犯2次竊盜罪，犯罪時間均在本院100年度竹北簡字第591號竊盜案件判決確定前，依刑法第50條、第53條規定，即應依刑法第51條第5款規定定應執行刑。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯。（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。因此，被告於100年間所犯竊盜案件，雖經本院以100年度竹北簡字第591號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於101年6月18日先予執行完畢，然被告所犯本院100年度竹北簡字第591號竊盜案件既尚應與本院101年度易字第230號竊盜案件定應執行刑，且本院101年度易字第230號竊盜案件判決確定後尚未執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，揆諸前開說明，被告所犯本院100年度竹北簡字第591號竊盜案件雖已先予執行，自仍不能認為已執行完畢。公訴意旨謂被告所犯本院100年度竹北簡字第591號竊盜案件已於101年6月18日執行完畢，因認被告再犯本案應論以累犯，乃尚有未恰，併此敘明。
（三）量刑：審酌被告㈠犯罪動機、目的：圖為自己不法之利益，乃著手欲竊取他人財物。㈡無證據足認其犯罪時受有刺激。㈢犯罪手段：趁無人注意之際，徒手侵入被害人王瑞興經營之開放式福利社欲竊取被害人王瑞興所有之財物，犯罪手段尚稱平和。㈣生活、經濟狀況：未婚，原無業，家庭經濟狀況小康。㈤品行：有多次竊盜前科紀錄，顯然品行不良，素行非佳。㈥智識程度：國中畢業，現年44歲，有相當社會經驗，具一般相當智識。㈦與被害人之關係：與被害人王瑞興無任何關係。㈧犯罪所生損害：竊盜未遂，尚未造成被害人王瑞興實質上之財產損害。㈨犯罪後態度：自始至終飾詞狡辯，犯罪後態度不佳等一切情狀，以上有被告警詢筆錄、個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽，爰量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段。
（三）刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第三庭法官汪銘欽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官李佩玲附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。