裁判字號：最高法院89年台上字第7197號刑事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一九七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月十五日第二審判決（八十九年度上訴字第六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五八○二、五八○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，先後於民國八十八年二月初、同年二月二十二日，在台中市○○○路及河南路口，分別將各低於新台幣（下同）五千元、三千元販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一包，以每包各為五千元、三千元出售予 陳祈榮 （起訴書誤認為一次同時購買海洛因及安非他命各一包）圖利。嗣於八十八年二月二十三日下午四時許，陳祈榮因涉嫌施用毒品，在台中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號前廣場為警查獲，而供出上情。警方旋即囑陳祈榮佯裝欲再購買海洛因及安非他命，而由陳祈榮以電話與上訴人聯絡，上訴人遂分別承上開販賣第一級毒品與第二級毒品之概括犯意，與陳祈榮約定於同日下午十時許，在台中市○○○路○段與東大路口交貨，屆時上訴人果將其原先已購入而持有，本欲供己施用之毒品海洛因及安非他命，攜帶至上址準備交貨，而為埋伏於附近之警方人員當場逮捕，上訴人第二次分別販賣海洛因及安非他命之行為始未得逞，警方並在上訴人所駕駛車號00－0000號自用小客車上查獲欲販賣予陳祈榮之海洛因五包（含袋重約三十二公克）、安非他命一包（含袋重約一點九公克）及供分裝毒品販賣所用之電子秤一台。並於上訴人台中市○○區○○街○○號七樓之三之租住處查獲上訴人所有待售之海洛因三大包（分別含袋重三八點二公克、二○點四公克、十九點八公克）及塑膠分裝袋一包等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級及第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按犯製造、運輸、販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，既設專條，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。本件原判決既認扣案之電子秤一台係上訴人供販賣毒品所用之物，依上開說明，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，方為適法，原判決竟援引刑法第三十八條第一項第二款為沒收之依據，自有適用法則不當之違法。再原判決雖認定扣案之電子秤一台係供販賣毒品所用之物，惟上訴人既自始否認有販賣第一、二級毒品之犯行，該扣案之電子秤究竟如何供犯罪所用，原判決未予敍明，亦嫌理由不備。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。依原判決事實欄所認定，本件上訴人除第一次販賣五千元之海洛因外，第二次所欲販售之海洛因多達五包（含袋重約三十二公克），於上訴人租住處所查獲待售之海洛因亦多達三大包（分別含袋重三八點二公克、二○點四公克、十九點八公克），數量非少，且原判決理由欄亦認定上訴人販賣海洛因，足使購買者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，戕害國人健康及有危害社會安全之虞，惡性非輕（原判決第九頁末行至十頁第二行），上訴人行為似不足引起一般人之同情，原判決徒以上訴人僅販賣五千元之海洛因，販賣對象僅一人，作為減輕其刑之依據，有欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決據上論結欄贅引毒品危害防制條例第八條第一項、第二項條文，案經發回，應併注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月五日