裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國90年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度訴字第四二六號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人吳國輝律師被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二一○一號），本院判決如左：
主文己○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，未遂，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叄佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
戊○○無罪。
事實
一、己○○於民國（下同）八十九年二月初，欲將其未經許可而所持有，具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈二顆以新台幣（以下同）七萬元之價格販賣予乙○○，惟因乙○○無錢而未能向其購買；嗣於同年月九日晚間桃園警察局龜山分局刑事組人員得知乙○○有涉有槍彈及毒品犯行，而派員查訪，經乙○○向警方供出己○○向其兜售槍彈之事，乙○○遂在警員之授意下，撥打己○○持有，登記使用人為庚○○之0000000000號行動電話與己○○聯絡前述槍彈買賣事宜，並由乙○○要求己○○將槍彈攜帶至桃園縣○○鄉○○路○○○號「真善美汽車旅館」一○二號房間交易；己○○遂於翌日凌晨二時許，將前述槍彈及彈殼一顆、不具殺傷力之玩具手槍子彈二顆、市售煙火類火藥二瓶、底火六個及金屬棒四支（後五項物品均非屬槍砲彈藥之主要組成零件）一起包在一塑膠袋內，放在其所駕駛之Ｑ七─三五九七號自用小貨車右前座下方，邀同無犯意聯絡之戊○○一同至前述汽車旅館，己○○到達後，獨自下車前往一○二號房間欲交易時，因見房間內除乙○○外尚有一陌生人（即警員丙○○），心生疑念，急忙離開房間，惟為在場埋伏之警員制伏，並扣得己○○使用之前述行動電話一支，其後警員並在前述小貨車右前座下查獲前述塑膠袋及其內之物品，而未完成交易。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊之被告己○○矢口否認有前述持有及販賣槍彈犯行，辯稱：沒有這回事，只有一把玩具手槍與彈殼。槍是在玩具店買的，彈殼也是，是在台北縣三重市○○路那邊，我不知道老板還記不記得我，不然可以請他來作證。我是在八十八年八、九月間去向他買的，我當時買的時後是塑膠的，我不知為何會變成改造手槍，我買的時後有拆開來看過，因為零件都散開來了，用毛巾包起來外面套塑膠帶，在案發前準備拿去丟掉，但就被查獲，槍管不是當時扣到的槍管，對槍身、撞針、彈殼、底火部分沒有意見，子彈四顆中鋼珠二個不是我的，另外二顆子彈是我的；當天是乙○○打電話告訴我說庚○○託他還我六萬三千元，要我過去拿；警訊因為遭刑求，雙手被反銬，他們用雙手打我肚子，偵訊時怕借提時又被打，法院初訊是一位警察要我這麼說罪才能減到最輕云云。
二、本院查被告己○○前述犯行，有左列證據足以證明：
（一）證人乙○○於警訊中之陳述（偵查卷十三至十六頁）⑴按刑事訴訟法第一百條之三固規定：司法警官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不
得於夜間行之，惟此僅限於對犯罪嫌疑人之訊問有其適用。惟證人乙○○於本件係屬於證人之身分，並無此夜間訊問限制之適用。辯護人主張警員於夜間未經證人乙○○之同意而訊問，其程序違反上述規定，筆錄不得作為證據云云，尚有誤會。況且，本件係證人乙○○提供線索，並配合警員之指示，以電話誘使被告己○○到場，是其之前與之後接受訊問，應可推定其業已同意夜間訊問。故證人乙○○之筆錄尚非不具證據能力，核先說明。
⑵證人乙○○於警訊中供稱：「在前些日子我有一位朋友綽號叫 阿男 的男子問我
要不要買槍，向我提了很多次，因為我沒錢，所以沒有買，但我知道阿男的行動電話0000000000號，我願意配合警方將他查獲。（你要如何配合警方？）我打電話給阿男跟他說已經籌到錢，約他在桃園縣○○鄉○○路○○○號「真善美汽車旅館」一○二號房間交易。（警方於八十九年二月十日二時在桃園縣○○鄉○○路○○○號「真善美汽車旅館」一○二號房間查獲之男子就是綽號阿男（己○○）？）就是要賣我槍械的男子。阿男每支槍賣新台幣柒萬元，警方查獲改造槍乙把、彈匣一個、子彈四發及撞針。」⑶由前述證言可證，證人乙○○於八十九年二月十日電話通知被告己○○攜帶槍
彈交易雖係警方授意，其並無真正購買之意，惟被告己○○於之前已數度詢問證人乙○○要不要買槍，是被告己○○販賣槍彈之意圖並非因他人所引起，此與學說上之「陷害教唆」（被教唆者原無犯罪之意思）不同。
（二）被告己○○於公訴人八十九年二月十日及同年三月三日訊問及本院同年二月十日公訴人聲請羈押與同年月二十五日被告己○○之母甲○○聲請停止羈押時訊問時之自白（偵查卷第二十、四六、四七頁及本院八十九年聲羈字第七五號、八十九年偵聲字第三四號卷）。
⑴被告己○○於於八十九年二月十日偵訊時供稱：「那是朋友叫我帶，我就可以
抵銷四萬元之債，尤 金龍 託我帶槍彈，轉給 老江 之人。」；於同日本院訊問時供稱：「（槍及子彈）是要交給老江的人，因我欠游（尤）金龍錢，我無法還，他叫我交給老江這些槍彈。我約他在這見面，見面的時間地點不是我說的，是老江打電話約我。（是否欲賣他七萬元？）是，是游（尤）金龍叫我這麼作，如此來我欠他的錢可以抵掉。他（老江）找我買這把槍，大年初二即要槍，而老江沒錢，後來游（尤）叫我拿這把槍給老江，再跟他收錢，我完全是依老江（ 尤金龍 ？）之指示，七萬元也是游（尤）金龍說的。」，被告己○○於同年月二十五日本院就其母親甲○○聲請停止羈押案件提訊，且其母親與偵查中之辯護人 石麗卿 律師均在場之時，其仍表示其於本院八十九年二月十日訊問筆錄屬實；其於同年三月三日偵訊時除為前述相同內容之陳述外，惟澄清二點：①扣案之物品中鋼針四根是其自己買的（其餘東西均係尤交給的），②因其路
不熟，請戊○○帶路，戊○○才會出現在現場，事實上戊○○根本不知此事。
⑵被告己○○於八十九年二月十日被查獲後因坦承販賣槍彈，且有證人乙○○指
證及槍彈扣案，證據充分，公訴人原無羈押之意思，准以二十萬元交保，惟因其當日無法覓保，而改為向本院聲請羈押，此有偵查卷內同日點名單、筆錄及報告書可稽，是本件承辦警察機關似無再借提訊問之必要（實際上迄被告己○○起訴後交保前，均無借提之事）。再者，被告己○○之母於同年月二十三日即已為其選任石麗卿律師為辯護人，石麗卿律師並於同日至看守所接見，並於同年月二十五日本院八十九年偵聲字第三四號調查時到場，此亦有委任狀一紙附偵查卷、台灣桃園看守所律師接見收容人紀錄簿一紙附本院卷及本院前述偵聲卷可查。被告己○○既有選任辯護人維護其權益，且辯護人已辦理接見，並於訊問時在場，何來懼怕「警察借提時有被刑求之虞？」。
⑶被告己○○於本院前述偵聲案件訊問，辯護人及其母均在場時，仍供稱：本院
同年月十日之訊問筆錄屬實等語暨於公訴人同年三月三日訊問時除坦承犯行外，尚知澄清，辯稱：①扣案之物品中鋼針四根是其自己買的（其餘東西均係尤交給的），②因其路不熟，請戊○○帶路，戊○○才會出現在現場，事實上戊○○根本不知此事等語，均如前述。其既已知為己澄清部分事實及為被告戊○○澄清不知情之事實，何以其不為自己係應證人乙○○請前去取款（庚○○之欠款），並無販賣槍彈及扣案槍彈係其購買，且已拆散，無殺傷力等事澄清？甚至，其於石麗卿律師偵查中三次接見，均未提及前述事項（此有前述接見紀錄簿三紙附本院卷可查）。被告己○○前述「偵訊時怕借提時又被打」云云，應係事後飾卸之詞，不足採信。
⑷被告己○○於前述偵訊及本院訊問時雖均供稱：係受尤金龍之託交付槍彈予老
江（乙○○）云云，惟依證人乙○○前開所述，係：「阿男」問我不要買槍，向我提了很多次等語，並未提及其係向案外人尤金龍購買槍彈之事。而案外人尤金龍本院傳訊無著，經函原承辦警察機關桃園縣警察局龜山分局查詢就此部分偵查結果，據該分局九十年三月二日山警分刑字第一五九八號函復：相關案情尚無法偵證等語。此外，遍查全卷亦無案外人尤金龍參與本件犯行之積極證據。被告己○○前開所述，應係卸責之詞（其誤認如此陳述，僅成立寄藏罪責）。
（三）可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈二顆扣案。
⑴本件扣案之玩具手槍一支及子彈二顆，經送內政部警政署刑事警察局（以下稱
刑事局）鑑定，認手槍係「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力；子彈二顆認均係玩具手槍用金屬加裝六ｍｍ之鋼珠而成，經試射結果，能擊發，認具殺傷力等語，此有該局八十九年二月十七日刑鑑字第一七三二六號鑑驗通知書一紙（偵查卷第五二頁）及八十九年七月十日八九刑鑑字第八七九九六號函一紙（本院卷一第七九頁）在卷可稽。
⑵被告己○○於本院審理時雖辯稱：槍彈係其購買之玩具手槍，其已拆散，案發
前準備拿去丟掉，扣案槍枝之槍管及二顆有鋼珠之子彈不是其所有云云。惟被告己○○於偵訊中，甚至本院八十九年三月二十九日初訊時均未為此主張。其於偵訊及本院初訊時，既知為「被告戊○○之不知情」及「扣案之鋼針係其所購買之汽車玩具軸承，並非（槍枝）撞針」等與其無關或非主要之犯罪事實澄清，何以對前述主要之犯罪事實均無一言及之？⑶再者，果如其所稱：該槍其已拆散，案發前準備拿去丟掉云云，該等扣案物品
之體積、重量並非鉅大，隨時隨地均可丟棄，被告己○○何庸放在車上並攜帶赴證人乙○○之約會？⑷又本件扣案之槍彈被告己○○欲以七萬元之價格販賣予證人乙○○等情，已如
前開（一）、（二）所述。是前開槍彈如係已拆散、不具殺傷力之玩具手槍（零件），一見面即會穿幫，被告己○○焉敢矇混？被告己○○前述所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。
（四）本件事證明確，被告己○○前述販賣槍彈未遂犯行，可以認定。至於辯護人聲請傳訊證人乙○○，惟證人乙○○經本院數度傳拘無著，且本件事證已明，本院認無傳訊之必要，併此說明。
二、核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪未遂及同條例第十二條第一項、第五項未經許可販賣子彈罪未遂。被告己○○持有槍彈行為為其販賣槍彈未遂之行為吸收，均不另論罪。被告己○○雖已著手販賣槍彈之行為，惟因證人乙○○無購買之意思，且被當場被查獲，為未遂犯，應係刑法第二十六條前段減輕其刑。其一行為觸犯前述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪未遂論處。爰審酌被告前無不良素行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙可稽、其販賣槍彈有間接危害社會安全之虞、犯罪後一再飾詞辯解，無悔改之意等情狀，量處如主文所示之刑，其罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另按槍砲彈藥刀械管制條第十九條第一項規定，對於犯該條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢後赦免後，令入勞動場所工作，其期間為三年，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，不符合憲法第二十三條所定之比例原則，業經大法官會議以釋字第四七一號解釋宣告違憲而無效。基此，個案中是否須宣告強制工作，自應基於比例原則，詳為審酌細查行為人經由其犯行所彰顯之惡性、將來對社會危害可能性及社會防衛之必要性等各項因素為斷。查被告己○○所販賣之前開改造手槍，係以玩具手槍改造而成，究其威力殆難與制式槍枝相互比擬，且無證據可證明其曾或擬利用該槍枝從事其他具有積極侵害不特定人生命、身體、自由、財產法益等危及社會治安之行為，是其犯行對社會之侵害猶僅止於隱而未顯之消極狀態，另其於本案警、偵訊時就主要之犯罪事實尚能坦承，本院認被告己○○前開販賣槍枝之犯行，尚無預防矯治其社會危險性之必要性，爰不依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告強制工作。
三、扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於加裝鋼珠而具有殺傷力之子彈二顆，因經刑事局試射，有該局前述鑑驗通知書及函可稽，已不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收。
四、不另論罪部分：
（一）公訴意旨另謂被告己○○於八十九年二月六日接受案外人尤金龍之託，將前述尚未達成協議販賣予乙○○之具有殺傷力之槍彈寄藏，因認被告己○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之寄藏子彈罪云云。經查本件並無積極證據足以證明案外人尤金龍有販賣前述槍彈予證人乙○○之行為，已如前述，是公訴人認案外人尤金龍因與證人乙○○就販賣槍彈價格未達成協議，而將槍彈託被告己○○寄藏云云，即屬無據。況且，縱認前述公訴意旨所述事實成立，則被告己○○收受前述槍彈之目的係在販賣，而非寄藏，亦無另成立寄藏之犯行。
（二）公訴意旨又謂被告己○○另有寄藏彈藥之主要組成零件彈殼一發、火藥二瓶及販賣前述彈殼一發、火藥二瓶與槍枝之主要組成零件撞針四枝未遂云云。經查扣案之鋼針經送刑事局鑑定，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項之槍枝之主要組成零件，此有該局八十九年四月二十五日八九刑鑑字第五○○二二號函一紙（本院卷一第二二頁）在卷可稽。又依內政部八十六年十一月二十四日台八六內警字第八六七○六八三號公告槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項槍砲彈藥主要組成零件，並無「子彈」一項，是公訴意旨認前述彈殼係彈藥之主要組成零件，顯有誤會。再前述火藥，經送刑事局鑑定，認係「含有市售煙火類火藥成分」，非屬前述彈藥之主要組成零件，亦有該局八十九年二月二十九日刑鑑字第一七三二四號鑑驗通知書一紙及八十九年七月二十九日八九刑鑑字第一○○六四五號函各一紙（本院卷一第二六、九六頁）在卷可稽。故公訴意旨認被告己○○另涉有寄藏及販賣槍砲、彈藥之主要組成零件罪未遂云云，均不成立。
（三）惟公訴意旨認前開部分與前述販賣槍彈未遂犯行，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另稱：被告戊○○與被告己○○基於犯意之聯絡，共同販賣扣案之槍彈及槍砲彈藥之主要組成零件未遂，因認其亦涉有犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十二條第一項、第五項及第十三條第一項、第四項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；復犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年台上字第六五六號、五十三年台上字第二七五０號分別著有判例可循。
三、訊之被告戊○○堅決否認有前述犯行，辯稱：我那天與陳一起下來玩，他的電話響，他說它朋友要拿錢還他，因為他路不熟所以我就帶他去，莫名就被抓被起訴等語。
四、公訴人認為被告戊○○有前述犯行無非以：①被告己○○於警訊及偵訊中就被告戊○○何以在場之原因陳述前後不一；②被告等半夜凌晨駕駛貨車在桃園查獲地蘆竹鄉中福村，似無所謂遊玩可言；③被告戊○○於警初訊時業已坦承：「己○○說要把槍枝賣給綽號老江的男子；要我陪他一起去」等情不諱，有警訊筆錄附卷足證；④上開槍彈等物，在被告己○○赴約定確認定買主是否前來之際，自不便貿然親自攜帶，而由被告戊○○在旁看管，亦係情理之常。況且，查獲該批槍
彈係置於被告戊○○雙腳底下中央，亦經查獲員警製有報告書附卷可稽，顯見被告己○○與戊○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
（一）按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。是訊問被告如無急迫情況，且經記明筆錄，而未錄音或錄影者，依舉輕以明重之法理，此筆錄應不得作為證據。本件被告二人於本院審理時均否認其二人於警訊所製作筆錄之真實性；而其二人於警訊時，均未錄音或錄影等情，亦據桃園縣警察局龜山分局八十九年六月三十日八九山警分刑字第六八四二號函復在卷（本院卷一第七三頁）。參諸前述說明，本院認本件尚難以被告二人於警訊中之筆錄為認定被告戊○○有前述犯行之證據。
（二）又本件扣案之物品固係在被告戊○○腳下查獲，固據證人，即承辦警員丁○○於本院八十九年七月十八日調查時證述在卷。惟此等物品係包在塑膠袋內，亦據被告己○○供陳在卷，並有前述證人出具之報告書一紙附偵查卷（第四九頁）可稽。則被告戊○○是否一定知悉該塑膠袋內之物品係具有殺傷力之槍彈，即有疑義，遑論並無證據證明被告戊○○係「在旁看管」。
（三）此外，並無任何積極、確實之證據，足以證明被告戊○○就被告己○○前述犯行有何犯意聯絡或行為分擔之處。自難僅以被告戊○○陪同被告己○○至現場之事實，即認定被告戊○○有共同販賣槍彈之犯行。本件就被告戊○○部分之犯罪不能證明，依法應諭知為無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王以文到庭執行職務。
中華民國九十年五月十四日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官潘進順右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林聖哲中華民國九十年五月十八日附論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第五項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。