裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第881號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第881號
上訴人甲○○訴訟代理人 龍其祥 律師被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月7日臺灣新竹地方法院98年度訴字第187號第一審判決提起上訴，本院於98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 呂幸珠 於84年6月間，以其所有門牌新竹縣竹東鎮三重埔第1609、1604建號之建物及坐落基地設定抵押權予被上訴人，而向被上訴人借用新台幣（下同）273萬元、247萬元等2筆借款（共計520萬元），約定利率為8.25%加碼1.25%，借貸期間自84年6月13日起至104年6月13日止，上訴人為上開借款之連帶保證人。嗣因呂幸珠遭人倒債無力清償，被上訴人以原審法院85年度促字第2650號支付命令為執行名義，查封呂幸珠前開不動產，但因多次拍賣並未拍定，經計算呂幸珠積欠之本金共計464萬6,167元，並於89年1月21日達成延期清償之協議，再以上開金額加計至清償日止之利息，以每月平均清償固定金額之方式償還，即自89年2月13日起至104年1月13日止，每月各清償7,500元，104年2月13日起至109年1月每月各清償26,000元之分期清償協議，被上訴人嗣於89年2月3日撤回強制執行之聲請，並由執行法院核發89年2月22日新院錦執文6373字第6605號債權憑證結案。呂幸珠其後陸續清償至94年7月止，共計清償91萬5,000元，因被上訴人拒絕提供清償明細，雙方對借款餘額迭有爭議，被上訴人表示應由法院判決以杜爭議；另呂幸珠與被上訴人為分期清償協議時，曾給付35萬元，如依分期清償每期應償數額計算可抵充至96年3月止，呂幸珠因而未再按期給付。詎被上訴人竟於94年10月聲請原審法院核發支付命令，請求上訴人與呂幸珠連帶給付496萬5,000元，因上訴人及呂幸珠聲明異議，呂幸珠旋於94年11月14日以竹東二重埔郵局第175號存證信函要求被上訴人提出清償明細，被上訴人不願利用訴訟程序釐清事實，竟於95年9月間以上開第6605號債權憑證向原審聲請強制執行（95年度執字第2302號）。呂幸珠於96年3月12日寄發存證信函要求被上訴人核對借款餘額以便一次清償，被上訴人之承辦人員 蕭兆祺 竟以傳真回覆呂幸珠需清償828萬6,030元始同意撤回強制執行，上訴人無力履行上開無理要求，致上訴人所有市價超過570萬元之透天厝房地僅拍得422萬元，實則上訴人於收受該強制執行案件之分配表後後提起分配表異議之訴，已經法院判決呂幸珠之借款本金為4,646,167元，而上訴人僅需清償1/2，則扣除呂幸珠依分期償還計劃書後給付之91萬5,000元後，僅餘373萬1,167元，是被上訴人僅得向上訴人請求清償186萬5,584元；而系爭借款關於利息及違約金之約定，已因分期清償計劃書之簽訂而消滅，被上訴人明知上開情事，竟要求呂幸珠一次清償828萬6,030元始同意撤回執行，目的在獲取不當利益，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，致上訴人受有損害，上訴人之損害為房地之價差148萬元（5,700,000-4,220,000＝1,480,000）及土地增值稅11萬2,046元，共計159萬2,046元，爰依民法第184條第1項後段規定請求被上訴人賠償其中150萬元及法定遲延利息等情。
原審駁回上訴人全部請求。
上訴人於本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
並補充略以：㈠被上訴人之91年6月20日、92年12月30日、93年12月17日、94年2月3日之對帳單，均記載債權額為464萬6,167元，並未將上訴人依分期清償協議按期繳納之91萬5,000元予以扣除。又呂幸珠依分期清償協議雖有繳款遲誤情事，只要溢款已足抵充應納款，即無不履行可言。況 呂珠 於88年7月6日交付35萬元，被上訴人於成立分期清償協議後對此35萬元並未明確交待，直至95年7月3日列印之「單筆授信攤還及收息記錄查詢單上始載明88年11月23日清償35萬元，與實際付款日88年7月6日或分期清償協議書簽訂日89年1月21日均不符。㈡民法第184條第1項後段係獨立的請求權，善良風俗係指一般道德觀念而言。上訴人所有系爭房地至少可貸得450萬元，被上訴人可十足受償，並無任何風險，被上訴人明知執行名義所載就上訴人之債權最多僅有250萬219元，竟故意在拍賣前一天下班時間後要求清償828萬6,030元，目的在獲取不當利益，迫使上訴人清償呂幸珠部分之債務，致上訴人應變不及受有損害。㈢法院第1次拍賣不動產之底價，一般均低於市價，被上訴人所提估價師事務所之不動產售價報告書，係被上訴人出資委託製作難認有公信可言云云。
二、被上訴人則以：㈠呂幸珠就2筆借款自84年8月間起即開始延滯繳款，被上訴人依督促程序聲請支付命令，經原法院核發85年促字第2650號支付命令確定在案，被上訴人並於86年11月間以上開確定支付命令為執行名義處聲請強制執行（原法院86年度執字6373號），嗣雙方於88年間起商議分期償還方式，議妥前呂幸珠於88年7月6日繳納35萬元，被上訴人於同年11月23日入帳，將該35萬元抵充本金後，所欠本金為464萬6,167元，上開35萬元並非預納分期償還款項，迄息日為86年7月13日及86年6月13日，其後於89年1月21日以當時尚欠本金並加計至89年1月21日協議日之利息、違約金共計123萬3,833元，總計588萬元達成分期協議。依2份分期協議書份約定，上訴人自89年2月13日起至104年1月13日止每月應繳納1萬5,000元，自104年2月13日起至109年1月止每月應繳納5萬3,000元，呂幸珠依分期協議自89年2月13日起至94年10月13日止本應繳納69期，惟呂幸珠自90年間起即未按期繳納，事後補繳，且僅繳納61期共計91萬5,000元，則所積欠之債務視為全部到期，且其繳納之91萬5,000元依民法第323條規定抵沖利息及違約金已有不足，尚欠之本金仍為464萬6,167元。被上訴人只得再聲請強制執行上訴人及呂幸珠之不動產（原法院95年執孟字第2302號），其中上訴人不動產於96年3月21日以422萬元拍定。㈡呂幸珠主張：被上訴人不得執執行法院核發之89年2月22日新院錦執文6373字第6605號債權憑證對其聲請強制執行，已經原審法院96年度訴字第229號認定為合法之執行程序，駁回呂幸珠之訴訟。上訴人與呂幸珠未依約清償債務，被上訴人以強制執行方式實現債權，係行使法律所賦予實現權利之正當方法，並無不法且未違反善良風俗。㈢兩造間對於被上訴人得否依原借貸契約約定請求上訴人及呂幸珠給付89年1月21日以後之利息爭執激烈，上訴人亦提起分配表異議之訴，雖原審法院97年訴字第84號判決被上訴人僅得向上訴人請求償還186萬5,584元，然被上訴人已於97年12月24日解除分期償還計劃書，亦經本院97年度上字第511號判決認定被上訴人合法解除，最高法院97年度台上字1918號判決亦認為：分期償還計劃書之約定溯及訂約時失其效力，與自始未定償還計劃同，則兩造應回復依原消費借貸關係為履行，則上訴人及呂幸珠就89年1月21日起至清償日止之利息自有依約給付義務。㈣被上訴人聲請強制執行之金額為464萬6,167元，非上訴人所稱債權憑證上之金額。雖被上訴人之執行名義未記載「連帶」兩字，僅能分別對上訴人及呂幸珠各執行1/2，然該2人就其餘金額於實體法上仍應負連帶清償責任。另依本院97年度上字第511號判決結果，上訴人及呂幸珠確定尚欠被上訴人之金額為482萬6,167元，並非上訴人所稱之186萬5,584元，則上訴人所有不動產以422萬元拍定，仍不足清償本件全部債務。㈤原證九之傳真受文者為呂幸珠，要僅能證明該傳真係通知呂幸珠撤回執行所需清償之全部債權金額而已。㈥針對上訴人之強制執行程序，上訴人若有償債誠意，應自行主動繳款，甚至於強制執行程序進行中向被上訴人或法院清償，均可停止強制執行程序，其並未為任何還款行為，事後空言還款意願，自無可採。又損害賠償請求權係以有損害為前提，依原法院委託現代地政不動產估價師事務所之鑑價報告，該不動產之市價為379萬2,546元，拍定價為422萬元，上訴人何來受損可言？㈦被上訴人通知呂幸珠清償債務金額全數之行為，係請求債務人清償債務之行為，為收回全部債權，並無上訴人所稱故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之主觀意思存在等語抗辯。聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自陳訴外人呂幸珠於84年6月13日邀同上訴人為連帶
保證人，與被上訴人簽立2份借據，向被上訴人借得247萬元、273萬元2筆借款，約定借款期間均自84年6月13日起至104年6月13日止，每月為1期，共分240期，按期攤還本息，利息按被上訴人銀行基本放款利率8.25%加碼年息1.25%機動計算，呂幸珠如未依約繳款，即喪失期限利益，逾期6個月以內者按上開利率10%，超過6個月部分按上開利率20%計付違約金。呂幸珠自86年7月12日起未依約償還本息，經被上訴人以原法院85年度促字第2650號支付命令為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行（86年度執字第6373號），其後由法院於89年2月22日核發新院錦執文第6605號債權憑證，有該債權憑證可稽（原審卷第10-12頁）。
㈡被上訴人與呂幸珠於原審法院86年度執字第6373號強制執行
程序中，自88年間起開始商議分期清償方案，於未議妥前，呂幸珠於88年7月6日繳納35萬元予被上訴人，被上訴人於同年11月23日將該筆款項予以入帳，先抵充本金。
迨89年1月21日，上訴人、呂幸珠與被上訴人簽立2份「分期償還計劃書」，約定應清償債務總額為464萬6,167元，且如有一期未履行，全部債務視為全部到期：1.247萬元借款部分，自89年2月13日起至104年1月13日止按月償還7,500元，自104年2月13日起每月償還2萬7,000元，至109年1月全數清償完畢。2.273萬元借款部分，自89年2月13日起至104年1月13日止按月償還7,500元，自104年2月13日起按月償還2萬6,000元，至109年1月全數清償完畢為止，有分期償還計畫書2份可稽（原審卷第8-9頁）。
呂幸珠嗣依上開分期償還計劃書之約定，自89年2月13日起至94年10月13日止，每期繳納1萬5,000元共61期，總計91萬5,000元予被上訴人，有清償明細表、匯款單據附卷（原審卷第13-19頁）。
㈢因被上訴人於95年3月間執原審法院89年2月22日新院 錦幸文
6373字第6605號債權憑證，主張：呂幸珠尚積欠上開247萬元借款之本金237萬3,177元、上開273萬元借款本金227萬2,990元，及均自88年7月13日起至清償日止之利息、違約金，向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行（95年度執字第2302號），其後上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段2128地號及其上建號502房屋於96年3月21日以422萬元拍定，執行法院並於96年8月7日製作分配表，有民事強制執行聲請狀及分配表可按（原審卷第27-28、40-41頁）。
㈣因呂幸珠與被上訴人間上開2筆款項借貸事宜而有下列訴訟：
1.呂幸珠於95年間對被上訴人提起請求確認被上訴人對其主張之2筆債權本金464萬6167元其中之126萬5,000元之債權不存在、確認兩造間分期償還計劃書為有效等事件，經原審法院以95年度訴字第243號駁回後，再經本院於96年1月
31日以95年度上易字第973號判決駁回呂幸珠之上訴確定，有上開民事判決在卷（原審卷第56-75頁）。
2.呂幸珠以被上訴人不得執原審法院第6605號債權憑證聲請強制執行為由，於96年間對被上訴人提起債務人異議之訴，經原審法院96年度訴字第229號駁回確定，有該民事判決足憑（原審卷第76-86頁）。
3.迨上訴人所有房地於原審法院95年度執字第2302號以422萬元拍定後，上訴人就執行法院製作之分配表提起分配表異議之訴，經原審法院以97年度訴字第84號判決：分配表之次序5、6應合併為5，被上訴人分配之金額應186萬5584元，並就被上訴人減少分配後之所餘金額應分配予上訴人。被上訴人不服提起第二審上訴，再經本院97年度上字第511號判決諭知：分配表範圍超過「次序5債權人（即被上訴人）之本金債權金額為118萬6,588元，利息債權金額應減為18萬1806元，本息共計金額應減為128萬8,394元，分配金額應減為128萬8,394元；次序6債權人（即被上訴人）之本金債權金額為113萬6,495元，利息債權金額應減為7萬8,195元，本息共計金額應減為121萬4,690元，分配金額亦應減為121萬4,690元」部分廢棄；上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回；其餘上訴駁回。再經被上訴人就不利部分上訴，最高法院以98年度台上字第1819號廢棄被上訴人在第二審其餘上訴部分，發回本院審理中，迄未確定，有上開各民事判決可稽（原審卷第31-40、102-108頁，本院卷第90-94頁）。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負侵權行為損害賠償責任，民法第184條第1項規定甚明，是主張對造應負上開規定之侵權行為損害賠償責任者，應就對造之行為基於主觀之故意，客觀上以違背善良風俗之方法，致請求權人受有損害等要件負舉證責任。
五、查訴外人呂幸珠於84年間邀同上訴人為連帶保證人，嗣向被上訴人借用273萬元、247萬元等2筆款項，呂幸珠未依借貸契約條款清償，則上訴人應就呂幸珠積欠被上訴人之債務負連帶清償之責任。嗣呂幸珠、上訴人與被上訴人兩造於89年
1月21日簽訂分期償還計劃書；於簽訂分期償還計劃書前，上訴人在88年7月6日繳納35萬元予被上訴人，該35萬元非供作兩造嗣後於89年1月21日始成立之「分期償還計劃書」約定之分期款，而係供清償上訴人依原借據法律關係尚積欠之債務，且被上訴人已於88年11月23日將此35萬元已抵充上訴人積欠之273萬元該筆借款之本金一部分，使上訴人就該筆借款尚欠本金僅餘227萬2,990元；其後呂幸珠及上訴人自89年2月起至94年10月止，依分期償還計劃書約定清償61期、每期1萬5,000元，共計91萬5,000元，實則在上開期間內本應繳納69期，茲僅繳納61期，可見至94年10月止有多期未依分期償還計劃書約定繳納款項之情事，則依分期償還計劃書第4條約定：「各項如有1期未履行，全部債務視為全部到期」，因而使雙方於89年1月21日時依原借據法律關係尚欠之債務視為全部到期。而本件借款2筆於89年1月21日止之債務金額為：⒈273萬元借款部分：本金為227萬2,990元，自86年7月13日起至89年1月21日止之利息共計53萬5,695元，違約金為10萬1,315元。2.247萬元借款部分：本金為237萬3,177元，自86年7月13日起至89年1月21日止之利息共計55萬9,306元，違約金為3萬7,517元。而呂幸珠雖依分期償還計劃書共計繳納之91萬5,000元，因雙方未約定抵充順序，則依民法第323條之法定抵充順序，先抵充2筆借款之利息合計109萬5,001元尚有不足，自無法抵充任何本金，則該2筆借款尚積欠之本金為464萬6,167元，故呂幸珠認為： 伊依 分期償還計劃書約定已清償126萬5,000元，積欠被上訴人之借款債務本金僅餘338萬1,167元云云並無可採，均據本院於96年1月31日以95年度上易字第973號確定判決中認定明確（原審卷第71-74頁）。是上訴人在本件訴訟中猶抗辯：呂幸珠繳納之35萬元係供清償分期償還計劃書之用，可抵充至96年3月，並無不履行情事，及被上訴人所列之對帳單記載本金債權為464萬6,167元係錯誤等節，均無可採。
六、又因呂幸珠就分期償還計劃書之約定僅清償至94年10月止，其後未再清償，被上訴人因而於95年3月間執前開89年2月22日第6605號債權憑證作為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行呂幸珠及連帶保證人（上訴人）之財產（95年度執字第2302號），雖呂幸珠以被上訴人不得再執該債權憑證為執行名義為由提起債務人異議之訴，惟業據原審法院以96年度訴字第229號駁回確定，有民事強制執行聲請狀及上開民事判決足憑（原審卷第27-28、96-101頁），足見被上訴人執上開債權憑證為執行名義聲請強制執行呂幸珠及上訴人之財產，以受償系爭2件借款債權，並無任何不法。
七、上訴人主張：被上訴人明知原借款契約有關利息及違約金之約定，已因分期清償計劃書之簽訂而消滅，借款2件本金僅餘373萬1,167元，而上訴人僅須負擔1/2即186萬5,584元，竟於96年3月21日拍定前1天傳真要求上訴人清償828萬6,030元始同意撤回執行，顯見被上訴人係故意以背於善良風俗方法，加損害於上訴人云云。經查：
1.被上訴人於95年3月間聲請強制執行時，聲請狀上記載之債權本金即為前開95年度上易字第973號確定判決認定之237萬3,177元及227萬2,990元（共計464萬6,167元），及均自88年7月13日起算之利息及違約金，有該聲請狀可按（原審卷第27頁）。
2.被上訴人一向主張：呂幸珠、上訴人未依分期償還計劃書之約定還款，則依分期償還計劃書第4條任憑被上訴人依法處理之約定，而呂幸珠之前依分期償還計劃書清償之91萬5,000元僅分別抵充237萬3,177元借款本金至88年7月12日止、227萬2,990元借款本金至88年4月12日止之利息，則伊依上開第4條約定就原借貸之關係請求88年7月13日、88年4月12日起算之利息及違約金至拍定前之96年3月20日止，系爭借款債權之本息及違約金總額為875萬5,676元乙節，已據提出債權試算表在卷（本院卷第118頁），並由被上訴人在兩造間分配表異議之訴中亦堅持此見解，亦有分配表異議之訴判決之被上訴人陳述可按（原審卷第103頁正反面）。上訴人則堅持：系爭借款債權本金為464萬6,167元，扣除呂幸珠已依分期償還計劃書約定清償之91萬5,000元後為373萬1,167元，因被上訴人所持之執行名義係記載上訴人與呂幸珠共同給付，則被上訴人僅得向上訴人請求清償1/2即186萬5,584元，至於原借款關係之利息及違約金約定，已因成立分期償還計劃書而消滅等語。
可見：針對被上訴人就原借貸關係之利息、違約金得否回復，兩造各有主張、各執一詞。本件上訴人就呂幸珠積欠被上訴人之系爭借款債務負連帶保證人責任，就上訴人主張被上訴人僅得向其求償186萬5,584元乙節，已與前開本院95年度上易字第973號確定判決認定之債權本金數額464萬6,167元不符而不足取。雖被上訴人在原審法院95年度執字第2302號之執行名義係上訴人負擔1/2債務，而認為在該強制執行程序中，被上訴人僅得就上開本金數額464萬6,167元之1/2即232萬3,084元之債務求償，然就被上訴人主張得依原借貸關係請求清償利息及違約金部分，因其於97年12月8日解除兩造間分期償還計劃書之和解契約，則其是否仍受限於和解內容之拋棄，而不得依原借貸保證法律關係對上訴人、呂幸珠請求給付利息及違約金，在法律上容有研求餘地，亦經最高法院98年度台上字第1819號判決明揭上旨（本院卷第94頁），可見被上訴人之主張在法律上並非無據。
3.被上訴人於原審法院95年度執字第2302號強制執行程序中所列之債務人為呂幸珠及上訴人，聲請查封該2人之不動產，而在強制執行程序中與被上訴人之承辦人員蕭兆祺接洽清償事宜者一向為呂幸珠，並無上訴人，呂幸珠確在上訴人所有房地於96年3月21日遭拍定前向被上訴人表達1次清償債務之意，請求核算全部債務總額，意欲達到撤回全部強制執行之目的；被上訴人基於前開法律見解，據以計算呂幸珠積欠被上訴人之債務總額為828萬6,030元，並於96年3月20日下午5時50分傳真告知呂幸珠等情，業據證人蕭兆祺證述明確（本院卷第113-114頁），並有傳真文件可按（原審卷第30頁）。可知：被上訴人上開強制執行中針對上訴人及呂幸珠之財產聲請強制執行，故當呂幸珠詢問被上訴人承辦人員 蕭兆棋 得撤回強制執行之債務金額時，蕭兆祺以被上訴人一向主張之法律見解計算系爭借款2件之債務總額為828萬6,030元後，再以詢問者呂幸珠為對象傳真告知，與情理相符，上訴人指摘：被上訴人竟要求其一次清償828萬6,030元云云，顯有誤解。且被上訴人基於自己確信而計算得出之債務總額，在法律上既仍有研求餘地，亦無從認為有任何背於善良風俗可言。
4.上訴人雖辯稱：伊有資力清償186萬5,584元之能力，係因被上訴人堅持要求清償828萬6,030元，致其所有房地於此次強制執行程序中遭低價拍定，而受有損害云云。惟按債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封，強制執行法第58條規定甚明，是縱令兩造就借款債務計算方式各有堅持，上訴人亦得依上開規定於強制執行程序中提出現款向執行法院聲請撤銷查封，以避免自己房屋遭拍定，上訴人並未為之，且就其有資力清償其所述之186萬5,584元乙節迄今並未舉證以明，自無足採。
八、綜上所述，上訴人對呂幸珠負欠被上訴人之系爭借款債務應負連帶保證人之責任，則被上訴人執原審法院第6605號債權憑證為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，核係正當行使權利；兩造對於系爭借款債務之計算各執一詞，被上訴人基於自己確信而對系爭借款之主債務人呂幸珠表示自行計算之債務總額後始願撤回強制執行，在法律上並非全然無據，自難認為被上訴人有故意以背於善良風俗之方法進行強制執行程序。從而，上訴人依民法第184條第1項後段，請求被上訴人賠償150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月31日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月31日
書記官張淑芳