裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國100年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第740號上訴人即被告 黃志文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第253號中華民國100年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第4287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志文前曾於民國91年8月21日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以91年度易字第1540號判處有期徒刑10月，經上訴後，於91年10月31日以91年度上易字第1728號駁回上訴確定；又於92年6月23日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以92年度訴字第499號分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月確定，上揭刑期經入監接續執行後，已於94年9月9日縮刑期滿執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月18日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15328、18207、19450號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪【其所為上開施用第二級毒品犯行，已於90年5月4日由臺灣高雄地方法院以90年度易字第969號判處有期徒刑6月（得易科罰金），並與其另所犯之持有第一級毒品罪所處有期徒刑3月（得易科罰金），定應執行刑為有期徒刑8月（得易科罰金）確定】，經送執行觀察、勒戒後，因經評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經評定合格，認無繼續戒治之必要，於90年9月20日停止戒治，所餘期間付保護管束，並因上開保護管束期間業於91年2月18日屆滿未經撤銷而執行完畢。
詎仍不知警惕，又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月7日，在改制前臺中縣大甲鎮（現在臺中市○○區○○路邊，以將海洛因摻入香菸點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警循線於99年8月10日上午7時30分許，前至其位於臺中市○○區○○路○○○巷○號執行搜索，並於同日採集其尿液送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查獲。
二、案經改制前臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第14頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃志文於原審、本院之準備程序及審理時均自白犯罪（見原審卷第13頁反面、第17頁、本院卷23、57頁），且於本院審理時均未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於原審及本院所為之自白，既係與事實相符，自均得為證據。
二、訊據被告黃志文對於上揭事實坦承不諱，又被告除於原審亦供承無訛外，於本院準備程序就檢察官起訴其於99年8月10日為警採尿回溯4或5日內之某時，施用海洛因1次之犯罪時間，明確供稱伊係於99年8月7日施用海洛因1次等語（見本院卷第23頁）。又被告於99年8月10日為警採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件（見警卷第14頁）在卷可稽。復參以依鑑識實務經驗，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施用海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於8小時之內，即有百分之80之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍可能被檢測出嗎啡之陽性反應，從而被告自白其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，核與事實相符，足以採信。此外，復有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可資查考（見本院卷第12-16頁），本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月18日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15328、18207、19450號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪【其所為上開施用第二級毒品犯行，已於90年5月4日由臺灣高雄地方法院以90年度易字第969號判處有期徒刑6月（得易科罰金），並與其另所犯持有第一級毒品罪所處有期徒刑3月（得易科罰金），定應執行刑為有期徒刑8月（得易科罰金）確定】，經送執行觀察、勒戒後，因經評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經評定合格，認無繼續戒治之必要，於90年9月20日停止戒治，所餘期間付保護管束，並因上開保護管束期間業於91年2月18日屆滿未經撤銷而執行完畢，有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是檢察官就本案被告所為施用海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於91年8月21日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以91年度易字第1540號判處有期徒刑10月，經上訴後，於91年10月31日以91年度上易字第1728號駁回上訴確定；又於92年6月23日，因施用第一、二級毒品案，由臺灣臺中地方法院以92年度訴字第499號分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月確定，上揭刑期經入監接續執行後，已於94年9月9日縮刑期滿執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。再被告於本院準備程序供稱伊本案施用之海洛因來源，係於99年8月7日施用當日以新臺幣500元之價格向 謝蓮子 購得，惟其於偵查中未曾供出該次所施用海洛因之來源等語（見本院卷第23頁正、反面），是被告本案自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附予敘明。原審法院以被告施用第一級毒品海洛因犯行之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告於經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能戒絕其毒癮，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，本次施用毒品距前次被判刑已隔約4年餘之久，及其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，判處被告「黃志文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。」，核原審判決上開認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告所提出之「刑事上訴狀」以其原確實有心戒絕毒癮，無奈施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，而功虧一簣犯下本案，其原有機會獲得檢察官緩起訴處分而應至醫療院所、機構依醫師指示服用藥物治療，惟因其未居住於文書送達處所，家人收受地檢署開庭傳票未及時與其聯繫，致錯失出庭時間而遭檢察官起訴，如今應服刑期，對家人妻兒情何以堪，被告誠意悔改，於本案犯行查獲後即自行戒治，犯後坦承犯行，犯罪後態度良好，施用毒品之行為尚未危害他人，犯罪手段平和，且施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，本案情節尚可憫恕，且本案原審判決距94年之執行完畢已隔有5年，非得以累犯論處，法院是否得以從輕量刑、諭知緩刑，或改以實施觀察、勒戒或強制戒治云云而提起上訴。惟檢察官就本案被告所為施用海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合，已於上揭理由欄三論明，被告請求改施以觀察、勒戒或強制戒治，於法顯屬無據；又被告本案之施用第一級毒品罪，依法應構成累犯並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，已說明如前，被告認其係前案執行完畢5年後再犯，非得論以累犯云云，容有誤會；再按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文，依上開被告構成累犯之前案紀錄，被告自不符合宣告緩刑之要件，被告請求諭知緩刑，亦與法未合；另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審判決所為之科刑，並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號刑事判決意旨參照），原審判決已依刑法第57條之規定，在法定刑之範圍內對被告審酌而予以科刑，且被告前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，均仍未知警惕而再犯本案，實無情堪憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，被告以原審判決業已審酌為科刑基礎之犯罪後態度，施用毒品之行為尚未危害他人，犯罪手段平和，且施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等語，及以其家人妻兒之感受等情，對原審判決所為之量刑再為爭執而泛言請求從輕量刑，要無可採。基上所陳，被告前揭上訴意旨所陳，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年5月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年5月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。