裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第469號刑事判決
裁判日期：民國100年05月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第469號上訴人即被告 王志文 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2466號中華民國100年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12457號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王志文犯如附表編號7、8、9所示加重竊盜之三罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
王志文結夥三人以上、於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。其餘被訴如起訴書附表編號8、9所示之加重竊盜部分，均無罪。
事實
一、王志文前曾於民國95年9月25日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以95年度易字第2048號判處有期徒刑10月確定；又於96年2月12日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以95年度易字第3796號判處有期徒刑7月確定；再於96年4月2日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第466號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，上揭3刑期後由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2747號裁定各予以減刑，並定應執行刑為有期徒刑5月又15日，得易科罰金確定，在監執行後，已於96年12月18日執行完畢。詎仍不知警惕，又另行與已成年之 呂介仁 、 詹佳霖 、 林齊嵩 （呂介仁所為共同加重竊盜犯行，經提起上訴後，已行撤回上訴而告確定；詹佳霖、林齊嵩所為共同竊盜犯行，均由原審法院判處罪刑確定），共同基於結夥三人以上、於夜間侵入住宅竊盜之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於98年3月22日晚間10時許之夜間，推由詹佳霖、林齊嵩在已成年之 陳居穎 位於改制前之臺中縣后里鄉（現為臺中市○里區○○○路184之1號住宅外把風，由王志文、呂介仁利用陳居穎上址住宅大門未上鎖之機會，開啟該址大門侵入上開住宅，徒手竊取陳居穎所有之HP廠牌彩色印表機1台【價值約新臺幣（下同）11000元】得逞，並變賣得款花用。嗣因共犯詹佳霖於98年4月3日，於警詢自首其與王志文、呂介仁、林齊嵩共犯上開加重竊盜犯行，始為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於被告王志文上訴範圍之說明：被告王志文所提出之「上訴狀」，已表明僅就原審判決關於附表編號7、8、9所示部分〈即起訴書附表編號7、8、9〉提起上訴（見本院卷第8-10頁），被告王志文於本院準備程序亦陳明：「（問：上訴之要旨？）如上訴狀所載。我只有對於原審附表編號7、8、9提起上訴，且已經在上訴狀載明。我沒有對原審判決附表編號6、16、17提起上訴」等語（見本院卷第51頁反面），是本院之審理範圍為被告王志文就原審判決附表編號7、8、9〈即起訴書附表編號7、8、9〉提起上訴之部分；至原審判決關於被告王志文如附表編號6、16、17所示部分，因被告王志文並未提起上訴而已由原審法院判決確定，先予敘明。又本件起訴案號為臺灣臺中地方法院98年度偵字第12457號，原審判決案由欄誤載為該署「98年度偵字第28760號、99年度偵字第6239號、第7841號」，係屬有誤，併為敘明。
貳、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官及被告王志文於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第52頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告王志文均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
參、有罪部分：
一、訊據被告王志文矢口否認有何上揭加重竊盜犯行，辯稱：伊未與呂介仁、詹佳霖、林齊嵩共犯上開加重竊盜犯行，不能只參考證人詹佳霖於警詢之指證即認定其為共犯云云。惟查：
（一）上揭案發地點之臺中縣○里鄉○○路184之1號係被害人陳居穎所居住之住宅，且於98年3月22日晚間10時許之夜間，因大門未上鎖，而遭侵入竊取價值約11000元之HP彩色印表機1台等情，已據證人即被害人陳居穎於警詢時證述在卷（見警卷第70頁〈指蓋印編頁之頁數，非手寫頁數，下同〉正、反面）。
（二）雖證人林齊嵩於警詢時否認共犯本案（見警卷第32頁反面），惟證人詹佳霖於98年4月3日警詢時自首並明確證稱：
前開竊盜行為，係其與被告王志文及呂介仁、林齊嵩4人共同所犯等語（見警卷第38頁背面）；又證人呂介仁於99年5月13日偵訊具結後亦證稱：該次竊盜係其與被告王志文及林齊嵩、詹佳霖所為，由其及被告王志文一同進入，林齊嵩及詹佳霖在屋外把風，僅偷得印表機1台等語（見偵卷第148頁），證人呂介仁復於原審99年10月25日審理時證稱：係由其與被告王志文進屋，詹佳霖在外把風...其印象中應該是有4個人等語（見原審卷第96頁反面至第97頁）。衡以證人詹佳霖及呂介仁前揭證述互核相符，且證人詹佳霖於警詢自首作證之時間即98年4月3日，與本案之案發時間即98年3月22日，相距非久，證人詹佳霖就被告王志文為該案之共犯一節，應屬記憶深刻；又證人呂介仁於99年5月13日偵訊時，亦可就起訴書附表各次編號其所參與之犯行實際參與共犯之人數及對象明確證述，足認證人呂介仁於該次偵訊時，就其所曾參與之各次竊盜犯行均仍記憶清晰，證人呂介仁上開偵訊所為證述足為採信。被告王志文上揭共同加重竊盜犯行，除有證人詹佳霖於警詢時之指證外，復有證人呂介仁於偵訊及原審審理時之證述可佐，被告王志文誤認本案係單以證人詹佳霖於警詢之證述，即認定其為共犯云云，尚無可採；被告王志文及證人林齊嵩稱其等未參與上開加重竊盜犯行，均屬事後圖以卸責之詞，委無可採。
（二）又雖證人詹佳霖於99年5月6日偵訊時改稱：其從頭到尾都只跟呂介仁去行竊，未跟其他人去過，其在警詢時係因當天有施用海洛因，所以警察問什麼，其就隨便說一說，而警詢筆錄內容確實係其所為陳述；於警詢筆錄製作過程中，警察有拿被告王志文、呂介仁及林齊嵩之筆錄給其看，其想說既然被告王志文、林齊嵩咬其，其就反咬被告王志文及林齊嵩等語（見偵卷第105頁）；復於原審99年10月25日審理時證稱：其與被告王志文及林齊嵩均無仇怨，警詢時係其去自首的，當天其在提藥，茫茫的，所以沒有很認真製作筆錄，警察說其有去竊盜，說被告王志文及呂介仁、林齊嵩他們已經抓到了，其等三人都咬其出來，其當時想說這些案子都是其與呂介仁去做的，為何被告王志文與林齊嵩會咬其，其沒有想太多，既然伊等咬其，其也咬對方，其在警詢時有關自己的犯行都有老實承認等語（見原審卷第92頁反面至第94頁）。雖證人詹佳霖事後改稱其係因於警詢時犯藥癮，且員警提示被告王志文及林齊嵩、呂介仁等人之筆錄，致其誤認被告王志文及林齊嵩等人亦自承犯罪，始順勢指認云云；然證人即承辦員警 陳治民 於原審99年12月15日審理時具結後證稱：當時係因豐原分局轄區頻生住宅竊盜，其雖懷疑詹佳霖可能涉案，但並未掌握任何具體證據，故通知詹佳霖於98年4月3日至警局製作筆錄，詹佳霖製作筆錄時應對流暢很正常，於製作警詢筆錄前，其有先跟詹佳霖聊天，詹佳霖有主動講一些犯罪地點及行為人與內容，其因完全不知共犯成員，且未曾懷疑被告王志文及林齊嵩有參與，故未曾主動詢問詹佳霖有關被告王志文及林齊嵩是否參與竊案，皆係證人詹佳霖主動說的等語（見原審卷第154頁反面至第156頁反面）。而依證人陳治民前揭證述、被告王志文及林齊嵩警詢筆錄之製作時間觀之，本案最早製作警詢筆錄者係證人詹佳霖，故證人陳治民根本無從提示其餘之人包括被告王志文及呂介仁、林齊嵩等人之筆錄與證人詹佳霖觀看，且證人陳治民亦證稱證人詹佳霖於製作警詢筆錄時意識清楚，足認證人詹佳霖事後翻異前詞，顯係迴護被告王志文及共犯林齊嵩之詞，無可採信。
（三）再證人呂介仁於原審99年10月25日審理時雖另證稱：其忘記林齊嵩有無一起去犯案云云（見原審卷第97頁），然證人呂介仁此部分之證述，不惟已與其於警詢時所述相左，且證人呂介仁於原審審理時亦證稱該次參與竊盜者應有4人等語（見原審卷第97頁），證人呂介仁復無法說明除其與被告王志文及詹佳霖外，另1名共犯之真實姓名等年籍資料，堪認證人呂介仁於原審審理時，應係礙於林齊嵩同庭在場之壓力所為迴護之詞，仍應以證人呂介仁於警詢時之證述為可採。本件係被告王志文與共犯呂介仁、詹佳霖、林齊嵩結夥三人以上、於夜間侵入住宅所為，足以認定。又被告王志文共同竊得之上開HP彩色印表機1台，已變賣得款等情，亦據證人詹佳霖於警詢時證述明確（見警卷第38頁反面至第39頁），足認被告王志文及前開共犯於行為時主觀上均有為自己不法所有之意圖甚明。此外，復有承辦員警陳治民製作之職務報告1件（見警卷第11-12頁）在卷可佐，本件事證明確【被告王志文於其「上訴狀」記載：「請求法院作為證據：1通聯紀錄、2採證指紋比對、3被害人指認、4犯案地點的路邊監視器」等語（見本院卷第9頁），因被告王志文並未指出所稱通聯紀錄之內容，亦未指明所陳監視器之有無或所在之確切位置，本院就上開1、4部分均無從予以調查；又因被害人陳居穎係在不知之情況下遭竊，自無可能指認竊盜之行為人，且預謀行竊者未必會在現場留下可資為證之指紋，又被告王志文上開共同加重竊盜犯行，足以認定，業敘明如前，故本院認前開2、3所示部分，亦已無調查之必要，附予敘明】，被告王志文上揭加重竊盜犯行， 洵足 認定。
二、查被告王志文行為後，刑法第321條第1項之規定，已於100年1月26日經總統以華總一義字第10000015561號令修正公布，並自同年月28日起生效施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，『得併科新臺幣十萬元以下罰金』：一、『侵入住宅』或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、『航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內』而犯之者。」，因修正後刑法第321條第1項於法定本刑增訂「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，且修正後之刑法第321條第1項第1款之構成要件刪除「於夜間」之限制，就該款加重條件擴大不論於夜間或非夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，均有其適用，又修正後之刑法第321條第1項第6款，除原所定之在車站或埠頭而犯之外，另增加於在「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」犯竊盜罪亦有其適用，經比較新、舊法之結果，因修正後之刑法第321條第1項之規定非有利於被告王志文，故依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前（即被告王志文行為時）之刑法第321條第1項第1款、第4款之規定，對被告王志文予以論罪科刑。是核被告王志文所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥三人以上、於夜間侵入住宅竊盜罪。又被告王志文與呂介仁、詹佳霖、林齊嵩間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告王志文前曾於95年9月25日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以95年度易字第2048號判處有期徒刑10月確定；又於96年2月12日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以95年度易字第3796號判處有期徒刑7月確定；再於96年4月2日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第466號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，上揭3刑期後由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2747號裁定各予以減刑，並定應執行刑為有期徒刑5月又15日，得易科罰金確定，在監執行後，已於96年12月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審法院以被告王志文上開加重竊盜罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原審判決未及就刑法第321條第1項之法律修正，比較新、舊法之規定而為適用，稍有未合。被告王志文就此部分執前詞否認犯罪而提起上訴，依上開理由欄參、一所載之事證及說明，固為無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，且原判決就被告王志文所定之應執行刑部分，亦因失所附麗而應一併予以撤銷。爰審酌被告王志文之素行、犯罪之動機、目的係為圖私利、國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參見警卷第11頁之被告王志文警詢筆錄所載）、犯罪時未受刺激、結夥三人以上、於夜間侵入住宅竊盜之手段、竊取財物之價值、對被害人陳居穎所生之損害及被告王志文犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：（一）起訴書附表編號8所示部分：被告王志文與呂介仁、詹佳霖、林齊嵩共同基於竊盜之犯意聯絡，於98年3月25日下午5時許，在被害人 林文勗 位於改制前之臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，由呂介仁以其自行攜帶之鑰匙插入被害人林文勗前開住處大門之外層鋁門上之一字鎖孔，使力扭轉，而毀壞該門扇後，與被告王志文及林齊嵩共同入侵其內行竊，詹佳霖則在外把風，以上開方式共同竊得電腦主機1台、大同牌液晶電視（含遙控器）1台，因認被告王志文涉有修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之加重竊盜罪嫌；（二）起訴書附表編號9所示部分：被告王志文與呂介仁、詹佳霖共同基於竊盜之犯意聯絡，於98年3月25日晚間9時30分許，在被害人 詹文彬 位於改制前臺中縣○里鄉○○村○村路○○巷○號住處，由被告王志文與呂介仁共同侵入被害人詹文彬上開住處行竊，詹佳霖則在外把風之方式，共同竊取大同牌32吋液晶電視（含遙控器）1台，因認被告王志文另涉有修正前刑法第321條第1項第1款、第4款之加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告王志文涉犯上開2次之加重竊盜罪嫌，主要無非係以有證人即共犯詹佳霖於警、偵訊之證述、證人即被害人林文勗、詹文彬、「 文軒 通訊行」負責人 張家修 於警詢時之證稱，及有贓物認領保管單2件在卷可稽為其論據。
惟訊據被告王志文堅決否認有何上開2次加重竊盜犯行，辯稱：伊未參與共犯上開2次之加重竊盜行為等語。經查：
（一）被害人林文勗、詹文彬分別有於上開時、地，失竊上揭財物等情，固據證人即被害人林文勗、詹文彬於警詢時證述在卷（見警卷第71-72頁、第73-74頁），又上開被害人林文勗、詹文彬遭竊之物品，係由呂介仁持往「文軒通訊行」變賣與張家修一情，亦據證人張家修於警詢時證述明確（見警卷第52-56頁），復有警方在上開通訊行起獲前揭贓物扣案而已發還與被害人林文勗、詹文彬領回之贓物認領保管單2紙在卷可稽（見警卷第192、193頁）。惟上開檢察官所提出之被害人林文勗、詹文彬、張家修於警詢之證述及贓物認領保管單2紙，均僅可證明被害人林文勗、詹文彬上址住處有失竊之事實，尚難作為被告王志文有參與上開2次加重竊盜犯行之直接事證。
（二）又雖證人詹佳霖於警詢時曾證稱上開2次竊盜案件，係其與被告王志文、呂介仁、林齊嵩等人共同所為云云（見警卷第35頁反面、第37、38頁），然證人詹佳霖於偵訊時則稱：上開被害人為林文勗之案件，係被告王志文、呂介仁、林齊嵩下手，其在外面把風；至被害人詹文彬之案件，林齊嵩沒有去，被告王志文、呂介仁有去，亦由呂介仁以自備鑰匙開啟第二層上鎖的玻璃門等語（見偵卷第154-155頁）、證人詹佳霖於原審則改為證稱：上開2件竊盜案件，均只有其與呂介仁共犯等語（見原審卷第94頁）。是證人詹佳霖上揭指證，先、後已有顯然之不同；又證人詹佳霖對於林齊嵩有無參與被害人詹文彬之竊盜案件，前、後於警詢、偵訊，所述有所差異【證人林齊嵩於警詢時就上開被害人林文勗、詹文彬之竊盜案件，否認知情、參與，並未指證被告王志文為竊盜行為人（見警卷第32頁反面）】；再證人詹佳霖上開於偵訊證稱被害人詹文彬住宅之門有上鎖，係由呂介仁以自備鑰匙開鎖云云，核與證人即被害人詹文彬於警詢時證述：其上址住宅遭竊時，因其外出買東西，故門並未上鎖、亦未遭破壞等語（見警卷第74頁），亦有未符；另酌以證人詹佳霖於偵訊時復曾稱：「時間太久，也犯下太多件，所以我實在不敢確認」等語（見偵卷第154頁反面），而證人詹佳霖於上開偵訊作證之時間即98年12月15日，距離上開2竊盜案件發生之時間即98年3月25日，已長逾8個月之久，證人詹佳霖是否確得以正確記憶而為證述，已甚可疑；況證人呂介仁於警詢、偵訊及原審審理時均一致堅決明確證稱：上開起訴書附表編號
8、9所示之被害人林文勗、詹文彬住處遭竊案件，係其與詹佳霖共同所為，被告王志文確未參與等語（見警卷第20頁正、反面、偵卷第156-157頁、原審卷第97頁正、反面），徵以證人呂介仁於原審審理時，就被告王志文前開經本院判決有罪之被害人陳居穎住宅遭竊案件（即起訴書及原審判決附表編號7所示部分），仍明確指證被告王志文為共犯無訛等語（見原審卷第96頁反面），證人呂介仁上揭歷次於警、偵訊及原審審理時之證述，並無故為迴護被告王志文之情事，且與證人詹佳霖於原審結證所陳之內容相合，足以憑採。基上所述，自難僅單憑證人詹佳霖於警、偵訊存有上開顯然瑕疵之證述，即遽予認定被告王志文有上開共同竊盜之犯行。被告王志文辯稱：其未有上開2次加重竊盜犯行等語，堪以採信。
（三）綜上所陳，公訴人所憑之前開證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度。此外，本院亦查無其他積極確切之證據，足以證明被告王志文確應負上開經檢察官起訴之2次加重竊盜罪責，被告王志文之上開2次加重竊盜犯行，尚屬不能證明。
四、原審未詳細斟酌上情，致對被告王志文此部分為科刑之判決，自有未洽。被告王志文上訴意旨就前開被訴2次加重竊盜罪嫌否認犯罪，並據以指摘原審判決不當之部分，非無理由，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨，自應由本院將原審判決關於被告王志文上開被訴2次加重竊盜罪嫌之部分予以撤銷改判，並就此部分諭知被告王志文為無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第1款、第4款（修正前）、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年5月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國100年5月23日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之