裁判字號：臺灣高等法院94年智上字第23號民事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度智上字第23號上訴人乙○○訴訟代理人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師被上訴人來來(富群)超商股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 徐偉峰 律師被上訴人泱全企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 藺超群 律師上列當事人間，因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年
5月16日臺灣臺北地方法院93年度智字第40號第一審判決，提起上訴，經本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分、訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人等應連帶給付上訴人新臺幣陸拾陸萬叁仟陸佰元，並自民國93年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔60%，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人來來超商股份有限公司(原名富群超商股份有限公司、以下稱來來公司）為圖不法利益，委由被上訴人泱全企業有限公司(以下稱泱全公司）生產、製造、陳列、展示於其所屬OK便利商店(約906家）之展示架商品式樣，係上訴人於民國89年11月9日自行研發、向主管機關經濟部智慧財產局提出新式樣專利申請，經核准審定公告於91年1月11日專利公報，公告期滿核發專利期間自91年1月11日至101年11月8日止，第78548號專利證書在案之新式樣；侵害上訴人之新式樣專利權，致上訴人受有新臺幣(以下同)1,104,146元之損害；為此，依民法第184條第1項前段、專利法第129條準用第84條第1項第2款、第85條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣（以下同)1,104,146元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決(逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。)。並聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)被上訴人等應連帶給付上訴人1,104,146元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人來來公司則以：上訴人之「展示架(二)」商品新式樣專利權之期間，為91年1月11日起至101年11月8日止，而被上訴人擺設、使用於所屬OK便利商店之展示架，已於90年間即以約263元向另一被上訴人泱全公司訂製、承購；依被上訴人泱全公司表示此種商品，於90年間在市面上即有販售，已不具新穎性，且被上訴人於92年12月17日接獲通知即予撤除，並送請鑑定，結論認為被上訴人所使用之展示架，與上訴人新式樣專利之商品，在形狀近似與相異各佔一半，整體而言，尚難認影響一般人於同時同地、或異時異地，造成混淆之情事，被上訴人無侵害其專利權之故意或過失，上訴人之請求非有理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人泱全公司則以：上訴人之「展示架(二)」商品新式樣專利權之期間，為91年1月11日起至101年11月8日止，而被上訴人係於之前之90年8月間由被上訴人來來公司所提供之圖樣、格式及外型，接受被上訴人來來公司之訂製，其圖樣之商品已在市面販售不具新穎性，且被上訴人所拍攝、送請鑑定之展示架商品照片，是否為被上訴人來來公司向被上訴人訂製之展示架商品，不得而知，上訴人據以向被上訴人請求與被上訴人來來公司連帶賠償其損害，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張被上訴人來來公司所屬OK便利商店陳列使用、經拍攝送請鑑定之照片展示架，係委由被上訴人泱全公司生產、製造之事實，為被上訴人來來公司所不爭執，且有被上訴人來來公司提出、被上訴人泱全公司不爭執真正之估價單影本在卷(原審卷第57頁)為憑；被上訴人泱全公司對於拍攝送請鑑定之照片展示架，是否為其所製造，提出質疑(未完全否認)；惟查被上訴人泱全公司對於被上訴人來來公司訂製、陳列於其所屬OK便利商店之展示架，為被上訴人泱全公司依被上訴人來來公司所提供之圖樣、格式及外型，予以製作交付之事實，並不爭執，且有被上訴人泱全公司自行提出、被上訴人來來公司不爭執之估價單、及繪製圖說等影本在卷(原審卷第49頁至第51頁)足憑；而繪製圖說係於UL-00-0000
00:38由「TARUHCREATIVECO.LTD」傳真予被上訴人來來公司呂經理(TO:呂經理)收受，而被上訴人來來公司確有呂經理其人(已離職本院卷第56頁筆錄)，上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。被上訴人泱全公司之質疑，卸責飾詞，不足為憑。
五、上訴人主張被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司訂製、陳列於所屬OK便利商店使用之展示架，侵害上訴人新式樣第078548號專利權，應負損害賠償責任；被上訴人等則以上訴人新式樣專利權之取得，在於被上訴人訂製、製造展示架之後，且被上訴人等所訂製之展示架，以實物送請長江國際專利商標事務所鑑定，並無侵害上訴人之新式樣專利權，無侵權行為之事實，自不負損害賠償責任等語為抗辯；經查：
(一)上訴人新式樣專利權之展示架，其形狀係由底座及豎體所構成之近似「L」形體；底座左側端斜切，內二側相對位置設置有凸肋，右端呈豎起之頸部，用以容置豎體；頸部前側面反折一彈性片；豎體部分呈高聳之階梯式二階格式，其前側面板各自由上向下鏤有二缺口(參照：天下聯合事務所專利侵害鑑定報告、原審1卷第16頁、第17頁及中國生產力中心專利侵害鑑定報告第3頁)有上訴人所提出之圖樣在卷(原審1卷第20頁第1圖)足稽；被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司訂製之展示架，其形狀係由底座及豎體所構成之近似「
L」形體；底座左側端斜切，右端呈豎起之頸部，用以容置豎體；頸部前側面反折一彈性片；豎體部分呈高聳之階梯式二階格式，其前側面板各自由上向下鏤有二凹形缺口(參照：同上)，亦有被上訴人來來公司提供予中國生產力中心之照片二張(附於鑑定報告第20頁)足憑。
(二)被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司訂製之展示架，由其照片圖示，係為陳列廣告型錄或雜誌之架體，其功能與用途顯與上訴人新式樣專利權之展示架相同，且被上訴人來來公司對於其向被上訴人泱全公司所訂製之展示架，確係用於陳列廣告型錄或雜誌之事實，為被上訴人等所不爭執，且有被上訴人等不爭執之照片一張在卷(原審1卷第10頁、27頁)為憑。
(三)被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司訂製之展示架，其整體形態呈近似「L」形體；底座左側端呈斜切型態，豎體部分呈階梯式二階格式，其前側面板各自由上向下鏤有二缺口型態，底座與豎體結合之頸部前側面具有一向上反折片體，與上訴人新式樣專利權之展式架之整體型態呈近似「L」形體，底座左側端呈斜切型態，豎體部分呈階梯式二階格式，其前側面板各自由上向下鏤有二缺口型態，底座與豎體結合之頸部前側面具有一向上反折片體，完全相同。
(四)被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司訂製之展示架，其整體配置，呈現由底座及豎體所構成之近似「L」形體，底座左側端呈斜切型態，豎體部分呈階梯式二階格式，其前側面板各自由上向下鏤有二缺口型態，底座與豎體結合之頸部前側面具有一向上反折片體，與上訴人新式樣專利權之展式架之整體形狀之新穎特性，亦相符合。
(五)綜合上述，本件被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司訂製之展示架，其整體型態、造形、配置及新穎性特徵均與上訴人新式樣專利權之展式架相同，其有侵害上訴人所創作展式架之新式樣專利權，要屬無疑。
六、被上訴人等以被上訴人來來公司向被上訴人泱全公司所訂製之展式架，與上訴人新式樣專利權之展式架，尚有(一)上訴人創作之展式架底座兩側內側面設有二道水平的滑軌(應指凸肋)；被上訴人等訂製支展式架則無。(二)上訴人創作之展式架底座內部後端兩側板之間設有二道板體；被上訴人等訂製之展式架，不具備任何板體。(三)上訴人創作之展式架豎體部分，所具有每一置物空間係以固定隔板予以區隔，每一置物空間內側面均為平滑面；被上訴人訂製之展式架豎體部分，每一置物空間，由可抽取活動式隔板予以區隔，該隔板係配合兩置物空間之間所設置之垂直滑槽。等不同之處，尚難認有侵害上訴人新式樣專利權等語為抗辯；按：新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，專利法第109條第1項定有明文。被上訴人等所指上訴人創作之展式架與被上訴人等訂製之展式架，有上列不同之處，固屬不虛，惟上列所不同者，均屬功能性之設計，其結構於使用狀態下，可能被遮蔽，不具有外觀上視覺性之設計，依專利法第112條第1款「純功能性設計之物品造形。」不予新式樣專利」之規定，自非屬同法第109條第1項所規定新式樣專利權之範圍，被上訴人之抗辯即無可採。
七、按：申請專利之新式樣，自公告之日起給予新式樣專利權，並發證書。新式樣專利權期限，自申請日起算十二年屆滿；聯合新式樣專利權期限與原專利權期限同時屆滿。專利法第
113條第2、3項分別定有明文。本件上訴人之「廣告販賣陳列用具展示架(二)」之商品，89年11月9日向經濟部智慧財產局提出新式樣專利之申請，經核准審定後91年1月11日公告於專利公報，公告期滿同年5月23日核發新式樣第78548號專利證書，其專利期間自91年1月11日至101年11月8日止等事實，為被上訴人等所不爭執，且有中華民國專利公報、專利證書影本在卷(原審1卷第19頁至第26頁、第9頁)為憑；上訴人申請新式樣專利之展示架(二)，於其專利期間被侵害，自得依專利法第129條準用同法第84條、第85條規定請求損害賠償，自不待言；惟其專利期限依前揭專利法第113條第3項之規定，應自其申請之日即89年11月9日起算12年，至101年11月8日止，於此期限內侵害其新式樣之專利權，亦應解為同有請求損害賠償之適用，始符為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展之立法意旨。本件被上訴人來來公司於90年8月、11月提供圖說，分別向被上訴人泱全公司訂製展示架，陳列於其所屬OK便利商店使用，迄至92年12月17日獲悉有侵害上訴人專利權之虞，即予撤除之事實，為被上訴人等所不爭執，且有照片兩張、估價單、圖說等影本在卷(原審1卷第10頁、27頁、第49頁至第51頁、第57頁)足憑；上訴人主張被上訴人等自90年8月起迄92年12月17日止之期間，侵害其創作展示架新式樣專利權，自非無據；被上訴人等抗辯上訴人取得專利權，在於被上訴人等訂製之後，不構成侵害專利權，即無足憑。
八、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第184條第2項、第185條第1項前段分別定有明文。又按專利法第56條規定，物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。旨在保障專利權人之智慧財產權，倘未經專利權人之同意而製造專利權之物品，即難謂其未違反保護他人之法律，依修正前民法第184條第2項之規定(違反保護他人之法律者，推定其有過失。)，即應推定其有過失，亦有最高法院94年度臺上字第1340號裁判意旨，可資參照。本件被上訴人等自90年8月起迄92年12月17日止之期間，侵害上訴人所創作之展示架新式樣專利權，已如前述，未據被上訴人等證明其等訂製展式架之行為無過失，依前揭民法第184條第2項、第185條第1項前段規定、及最高法院裁判意旨，對於上訴人自應負連帶損害賠償責任，自不待言。
九、「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。」、「依前條請求損害賠償時，得就(一)依民法第216條之規定。
(二)依侵害人因侵害行為所得之利益。擇一計算其損害。」專利法第84條前段、第85條第1項第1款前段、第2款前段分別定有明文，此等規定，於新式樣專利準用之，同法第129條亦有明文。上訴人主張被上訴人等侵害其新式樣專利權，受有844,146元之利益，依專利法第129條、第84條前段、第85條第1項第1款前段、第2款前段規定，上訴人即受有844,146元之損害。經查上訴人主張被上訴人來來公司於92年12月17日接獲上訴人通知時，其所屬OK便利商店計有809家，以每家使用二個計算其損害額；被上訴人來來公司則以上訴人通知時，被上訴人來來公司所屬OK便利商店應為710家，且非每家均有使用等語為抗辯；雖上訴人就其所主張之事實，無法舉證以實其說，毋庸就被上訴人抗辯之事實予以審認。惟依專利法第85條第1項第2款後段規定「以銷售該項物品全部收入為所得利益。」即為上訴人之損害。而被上訴人來來公司於90年8月、11月分別向被上訴人泱全公司各訂製1,200個(組)，其單價分別為290元、263元，合計為663,600元[(
290×1,200)+(263×1,200)=663,600]，有前述之估價單二紙影本在卷足憑。上訴人主張其所受損害，於663,600元範圍內，請求被上訴人等連帶賠償，尚屬有據，逾越上開範圍之請求，不應准許。
十、新式樣專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得請求賠償相當金額，專利法第129條、第85條第2項定有明文，上訴人主張因被上訴人等侵害其新式樣專利權，致客戶質疑不斷、訂單減少，業務信譽受損，請求賠償30萬元；惟查上訴人未就因被上訴人之侵害，而致客戶質疑、訂單減少及其業務信譽受損之事實，舉證以實其說，空言主張請求賠償30萬元，尚難認其已盡其舉證之責任，不應准許。
十一、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人等連帶賠償其損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求給付自起訴狀繕本送達之翌日即93年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，亦應准許。
十二、從而，上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項、專利法第84條第1項前段、第85條第1項第2款規定，於上開範圍內，請求被上訴人等應連帶賠償，於法尚非無據，應予准許，原法院於此範圍內，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。上訴人逾越上開範圍之請求，於法不應准許，此部分原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，爰判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月29日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。