裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第348號民事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第348號上訴人懋台企業股份有限公司
之3法定代理人甲○○訴訟代理人 林合民 律師被上訴人基隆市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 許智勝 律師複代理人 林添進 律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國94年5月27日臺灣基隆地方法院93年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣柒佰參拾肆萬柒仟捌佰柒拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其互相間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。故債權人訴請債務人清償債務，倘債權人對債務人亦負有種類相同，清償期業已屆至之債務，債務人於事實審法院言詞辯論終結前，即任得以意思表示向債權人主張抵銷，兩造間債之關係即發生溯及消滅之效力。是如第一審法院以債權人對債務人之請求權存在，因而為債務人敗訴之判決，債務人於第二審言詞辯論終結前，對債權人提出抵銷之抗辯，此時發生債權人實體法上請求權溯及消滅之事實，依民事訴訟法第447條第1項第2款規定，即無不許其為抵銷之主張。本件被上訴人認上訴人在本院主張對被上訴人有400萬元履約保證金返還債權而為抵銷之抗辯，係違反民事訴訟法第447條第1項規定，尚屬有誤，是上訴人所為之抵銷抗辯，仍應予審究。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：被上訴人信二路公有停車場（下稱系爭停車場）收費管理工作於民國90年1月11日以底價新台幣（下同）8,500萬元公開招標，由上訴人以總價1億1,238萬元得標。被上訴人於90年1月17日與上訴人簽訂「基隆市○○路公有停車場收費管理工作契約」（下稱系爭契約），將該公有停車場委託上訴人經營，期間3年，自90年2月3日起至93年2月2日止，依系爭契約第5條第1款、第9條第1款約定，上訴人應繳納使用費總計1億1,238萬元，以每半年繳納1,873萬元方式，共分6期，其中第3期應於91年1月底前、第4期應於91年7月底前、第5期應於92年1月底前、第6期應於92年7月底前分別繳納，如有逾期則按日加收全年使用費千分之2之滯納金，逾期1個月以上或拒繳租金者，被上訴人得逕行終止契約，收回經營權並沒收已繳之使用費及履約保證金。嗣因上訴人無法依約如期預繳使用費，被上訴人遂同意以季繳方式支付。詎上訴人仍遲繳第3期及第4期之使用費，第5期及第6期使用費更拒不繳納。兩造經協議自92年9月16日起終止契約，被上訴人並依系爭契約第9條第1款約定，沒收上訴人交付之履約保證金400萬元。總計上訴人積欠被上訴人使用費及滯納金合計1,134萬7,879元，其中上訴人第3期使用費遲至91年2月6日、3月5日及4月4日始分別繳納600萬元、400萬元及873萬元完畢（91年2月4日、3月4日及4月3日實際繳納，91年2月6日、3月5日及4月4日主計單位開立收據），此部分滯納金經上訴人陳情，被上訴人乃予酌減為133萬1,600元；第4期使用費遲至91年8月7日始行繳納，此部分滯納金經上訴人陳情改以半年使用費千分之2計算遲延6日為22萬4,760元；第5期及第6期被上訴人考量該期間有SARS疫情及經行政院公共工程委員會調解之結果，予部分免計或酌減後，上訴人分別仍積欠第5期、第6期使用費85萬6,760元、447萬8,892元，及滯納金359萬4,287元、86萬1,580元。爰依系爭契約之約定訴請上訴人給付被上訴人1,134萬7,879元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月27日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決等語。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約係約定按日以全年使用費千分之2計算滯納金，被上訴人雖改以半年使用費扣除已繳納金額為計算滯納金基準，然其按日以千分之2計算請求，仍屬過高。
且其請求第3至6期如附表所示滯納金及使用費之計算方式，並不合理，其中第3期使用費上訴人係分別於91年1月31日、2月27日及3月27日繳納600萬元、400萬元及873萬元（上訴人誤載為870萬元），惟被上訴人係分別自91年2月
3日、3月3日及4月2日起算滯納金，顯有不符；第4期滯納金如何計算，未據舉證說明；第5期、第6期之使用費及滯納金與其提出公文之計算金額不符，被上訴人如何計算請求，亦未舉證說明。又系爭契約簽訂後，系爭停車場周圍急遽新增其他停車場，約增加2,346個停車位，嚴重打擊系爭停車場之營運，更於92年1月至5月遭逢SARS疫情，停車場收入銳減，顯已發生訂約時不能預料之情事變更，且依原契約效果履行顯失公平，上訴人得依民法第227條之2規定，請求減少應負擔之使用費。再者，上訴人交付被上訴人400萬元履約保證金尚未領回，依被上訴人提出之協議書（下稱系爭協議書，見原審卷第50頁），兩造係約定以之扣抵使用費，並未約定由被上訴人沒收，且兩造係合意終止契約，與契約第9條第1款約定情形不同，被上訴人主張依上開條款之約定沒收上訴人之履約保證金，並無理由，是上訴人仍得以此400萬元債權與被上訴人本件請求互為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：本件停車場委託經營，被上訴人係於90年1月11日以底價8,500萬元對外公開招標，由上訴人以總價1億1,238萬元得標。被上訴人於90年1月17日與上訴人訂立系爭契約，將其所有系爭停車場委託上訴人經營，期間自90年2月3日起至93年2月2日止共計3年，依系爭契約約定，上訴人應繳納停車場使用費總計1億1,238萬元，採半年一繳方式，每期使用費為1,873萬元，第1期應於90年1月17日繳納，第2期應於90年7月底繳納，第3期應於91年1月底繳納，第4期應於91年7月底繳納，第5期應於92年1月底繳納，第6期應於92年7月底繳納，如未在期限內繳納使用費者，按日加收全年使用費千分之2之滯納金，逾期1個月以上或拒繳租金者，被上訴人得逕行終止契約，收回經營權並沒收已繳之使用費及履約保證金。上訴人就第3期及第4期使用費逾期繳納，經被上訴人催繳，上訴人函覆希能免納違約金，嗣兩造同意改以季繳方式支付使用費。此有被上訴人提出之系爭契約書、開標紀錄表、上訴人標單、切結書等文件為證（見原審卷第8頁至第17頁），並為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真正。
四、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定，與兩造整理並協議簡化爭點（見本院94年10月27日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而予以調整，先此敘明）為：（一）本件滯納金以千分之二為計算基礎，是否過高？被上訴人請求上訴人給付第3期至第6期之滯納金之計算金額是否有理？（二）本件有無情事變更原則之適用？（三）如認上訴人於本審主張其在被上訴人處尚有400萬元之履約保證金未領，並據以主張抵銷，係符合民事訴訟法第447條第
1項但書之規定，則其主張是否有理？茲分述於下：
（一）本件滯納金以千分之二計算基礎，是否過高？被上訴人請求上訴人給付第3期至第6期之滯納金之計算金額是否有理？
１、按違約金係債務不履行之損害賠償，約定之違約金過高者，法院固得減至相當之金額，惟法院減少違約金金額，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定外，並應以債務人如期履行契約，債權人所得享受之一切利益為審酌之標準。又約定之違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此有利於己之事實主張及證明（最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照）。
２、本件兩造簽訂之系爭契約第5條第1款約定：「．．．未在期限內繳納使用費者每逾1日甲方加收滯納金全年使用費千分之2，逾期1個月以上者，甲方得終止契約，收回經營權並沒收履約保證金，乙方不得提出異議」。兩造約定於逾期繳納者，按日加收滯納金全年使用費千分之2計算，此約定之違約滯納金，相當於週年利率百分之72（0.02×360＝
0.72＝72%)，固屬過高。惟查：
（１）系爭契約業已終止，兩造主張之終止日期不同，上訴人主張契約終止日期為92年7月31日；被上訴人主張契約終止日期為92年9月16日，參諸系爭協議書所載「．．．因此雙方達成協議終止契約，定於民國92年9月16日零時點交返還甲方」等語，及兩造於92年9月初尚在行政院公共工程委員會進行調解，有被上訴人提出該會92年9月5日工程訴字第09200367200號調解函（原審卷第69頁至第72頁）在卷可證，堪認被上訴人主張之契約終止日為92年9月16日較為可採。
（２）兩造原訂契約存續期間係至93年2月2日止，則系爭契約終止之日92年9月16日翌日起至93年2月2日止之期間，被上訴人本有系爭契約如期履行時可期待之收益，茲因上訴人使用費繳納問題致提前終止契約，被上訴人勢須自行經營管理系爭停車場或另與他人訂約，雖被上訴人未提出其另訂之契約供本院審酌，惟參酌被上訴人提出其將系爭停車場於93年1月15日與第3人瑞泰停車場顧問有限公司簽訂之契約書，其權利金（相當於本件之使用費）3年合計為5,625萬元，與本件系爭契約使用費3年為1億1,238萬元相較，每月短少155萬9,167元。則自92年9月17日起至93年2月2日止，合計短少約701萬6,252元，此短少金額可作為被上訴人因契約未履行所受損失之參考金額。
（３）本件被上訴人訴請上訴人給付之滯納金4期合計為601萬2,227元，估不論其計算之方式為何，該4期滯納金與為期2年之使用費7492萬元比例計算，相當於週年利率約百分之8，參諸民法第203所規定之法定利率為週年百分之
5，民法第205條規定最高約定利率之限制為週年百分之20，被上訴人訴請上訴人給付相當於週年利率約百分之8之滯納金共601萬2,227元，並無過高之情事，自無予以酌減之必要。
（二）本件有無情事變更原則之適用？
１、按「契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。此為情事變更原則，即法律關係發生後，為其基礎或環境之情事，於該法律效力完了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平而有背於誠信原則者，得變更其法律效力（如增減給付或解除終止契約）之法律原則。其要件有3：①法律關係成立後，情勢發生變更。②該情事變更之發生，非當事人所得預料。③依原定法律效果履行或實現，顯失公平。且情事變更與否，係就外在客觀事實以定之，與可否歸責於當事人之事由無關。
２、本件被上訴人將系爭停車場委託經營，係採對外公開招標之方式進行，委外經營之期間為3年，其底標為85,000,000元，上訴人係以高出底標甚多之1億2,380萬元得標，此卷附之開標紀錄表、標單可證。顯見上訴人在投標前即已評估其得標期間之營業狀況及市場之競爭情形，始行決定以此高價投標，故嗣後系爭停車場附近之停車位縱然有所增加，應已納入上訴人事先評估之經營風險內，不能認為上訴人訂約當時無法預料。至92年間SARS疫情期間雖屬上訴人事先無法預見之情事，惟上訴人於第3期即91年2月1日起即遲延繳納使用費，難認與SARS有何關聯，其後92年間雖SARS疫情蔓延，惟基隆市並非疫區，系爭停車場又非鄰近醫療院所，其營收狀況受SARS疫情蔓延之影響應屬有限，上訴人之虧損應係其高價投標及簽訂系爭契約時之評估失誤，而非嗣後之情事變更所致。依契約自由之精神，從社會客觀事實及法律秩序安定性論，SARS疫情之影響或系爭停車場附近停車位之增加，均未達動搖系爭契約締約基礎之程度，綜上所述，本件應無情事變更原則之適用。上訴人主張本件契約有情事變更原則之適用，應予減少兩造所約定之停車使用費云云，即屬無據。
（三）如認上訴人於本審主張其在被上訴人處尚有400萬元之履約保證金未領，並據以主張抵銷，係符合民事訴訟法第
447條第1項但書之規定，則其主張是否有理？茲分述於下：
１、本件上訴人在本院主張對被上訴人有400萬元履約保證金返還債權，其所為之抵銷抗辯，應予審究，已如前述（見甲、程序方面之敘述），茲不贅述。
２、「按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條定有明文。
３、經查，系爭契約第9條第1款約定「乙方簽約後，即應切實履約經營，不得任意要求中途解約及拒繳租金等行為，凡中途解約者，一律視同違約，甲方得終止契約，沒收已繳之使用費及履約保證金並收回經營權，乙方不得異議」，本件並非被上訴人依上開約定行使終止權以終止契約，而係兩造協議終止契約，有如前述，自與前開第9條第1款約定之情形不符，被上訴人依上開條款之約定主張沒收上訴人之履約保證金，尚非有據。次查，兩造既已於92年9月16日簽立協議書協議終止系爭契約，依民法第263條準用第259條規定，上訴人自得請求被上訴人返還其所繳之履約保證金400萬元，被上訴人雖主張伊已於92年11月7日函上訴人沒收上開保證金400萬元云云。惟查兩造於協議終止系爭契約時，並未就保證金應否沒收為協議，自應回歸前揭法律原則之規定，況依系爭協議書之二、記載：「履約保證金扣抵使用費部分甲方依原簽方式再簽請核示後依法處理．．．」等語（見原審卷第50頁之協議書），顯見兩造於協議終止契約時，被上訴人並未就保證金400萬元予以沒收，上訴人亦未同意被上訴人沒收而放棄請求返還之權利，殊為明確。嗣於終止契約後之92年11月7日被上訴人以基府建用壹字第0920111757號函通知上訴人：「．．．二、貴公司於承租本府信二路公有停車場期間．多次違約拒繳租金，依契約第9條第1款依法沒收履約保證金400萬元外，請儘速繳交積欠本府使用費新台幣533萬5,652元(第5期、第6期)，滯納金新台幣601萬2,227元（第3期、第4期、第5期、第6期）合計新台幣1,134萬7,879元。」（見原審卷第54頁、第55頁），其中關於沒收履約保證金400萬元部分，要僅屬被上訴人單方之意思表示，尚不得拘束上訴人，被上訴人以之為沒收履約保證金之依據，自非可採。綜上，上訴人於兩造協議終止後，自得請求被上訴人退還其所繳納之履約保證金400萬元。
４、本件被上訴人依系爭契約得請求上訴人給付1,134萬7,879元，而上訴人得請求被上訴人退還其履約保證金400萬元，均已如前述，二者給付種類均屬金錢給付並均屆清償期，則上訴人以其對於被上訴人之履約保證金債權主張以其對被上訴人所負之使用費及滯納金債務相抵銷，自有所據，抵銷後上訴人尚應給付被上訴人734萬7,879元。
五、綜上所述，被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人給付734萬7,879元，及自93年5月27日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求應予准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官郭松濤法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月29日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。