裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1875號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1875號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告紀凱尚上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第1195號），本院判決如下：
主文紀凱尚施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、 紀凱尚前 因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月30日，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第536號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於90年9月15日執行完畢；復於92年間，因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以92年度桃審字第115號判處有期徒刑8月確定。另因竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月，合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定；再因竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月確定，前開竊盜案件經合併定應執行刑有期徒刑2年2月確定，於98年8月6日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，基於施用第二級毒品之犯意，於100年2月10日下午5、6時許，在其位於臺中市○○區○○街○○號居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器，再以火燒烤產生濃煙，而以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年2月11日晚間9時許，因另案通緝中，而為警在上址居所內查獲，並扣得其所有、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組。
二、案經臺中市政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。
二、查本件公訴人、被告 林永康 對於本院就後述實體部分所引之書證內容，於本院審理中均不爭執證據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之書證內容，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告紀凱尚於本院審理時坦承不諱，且被告紀凱尚為警所採集尿液，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司100年2月21日報告編號第00000000號尿液檢驗報告1紙在卷可稽，堪認被告紀凱尚上開自白確與事實相符，足以採信。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第
一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告紀凱尚前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月30日，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第536號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於90年9月15日執行完畢；復於92年間，因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以92年度桃審字第115號判處有期徒刑8月確定之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，是其於施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治執行完畢獲釋放後之5年內再因施用毒品案件經法院論罪科刑執行完畢後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，被告紀凱尚之犯行，洵堪認定。
二、 查甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是被告紀凱尚所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告紀凱尚持有第二級毒品之行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告紀凱尚前因竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月，合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定；再因竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月確定，前開竊盜案件經合併定應執行刑有期徒刑2年2月確定，於98年8月6日縮刑期滿執行完畢，有前揭刑案紀錄可查，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告紀凱尚前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，竟不知警惕，今再為施用，未有遠離毒品之決意，殊屬可惜，乃公訴人請求量處有期徒刑6月，然念及施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告紀凱尚施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且於本院審理中已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之玻璃球吸食器1組，係被告紀凱尚所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，業經被告紀凱尚陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第十八庭法官林世民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀俊源中華民國100年6月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。