裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第685號判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第685號原告三彪科技股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上一人複代理人 柳瑜珊 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人正光製藥有限公司代表人乙○○訴訟代理人 徐宏昇 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年1月6日經訴字第09406120180號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國89年10月5日以「三陽100及圖（二）（彩）」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）作為其註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養製劑等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第980533號聯合商標。嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，對之申請評定。92年11月28日現行商標法修正公布施行，系爭商標依法視為獨立之註冊商標。案經被告審查，為該商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成申請評定時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之違反？㈠原告主張之理由：
1.按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所規定之商標近似，於實際進行判斷時，本院應遵循之準則，可參照89年度訴字第1959號判決意旨。
2.系爭商標與註冊第118361、312691、312692、312693、692
971號等商標（以下合稱據爭商標，如附圖2至6所示）不構成近似：
系爭商標圖樣主體係於紅色四方框當中，以3個火紅太陽狀之橫列實心圓圖案及鏤刻之文字「三陽100」以上下分列之方式設計。其中「三陽」與3個以太陽為師之實心圓設計理念一貫，特殊而醒目。往下順序配合紫、綠二粗橫色條組合，然紫、綠二色條明顯予人類似裝飾圖之寓目印象，單獨並不具識別性，其中文、阿拉伯數字「三陽100」及「三個太陽」之實心圓圖案，顯然才是引人注意之主要辨識部分，為圖文並茂之組合型態，在外觀設計或表彰之觀念均有其一致性與連貫性。至據爭註冊第118361、312
691、312692、312693號等商標圖樣，係以盾牌虎頭標誌下方搭配藍、綠二長方形色塊設計而成；而據爭註冊第692
971號「正功及圖」商標圖樣，則再另佐以中文「正功」而成。其中盾牌虎頭與中文部分明顯始為視覺辨識之聚焦點，藍綠二色塊則予人裝飾圖案之寓目感受。二者構圖意匠實大異其趣，並無一相似之處，更分別予消費者不同之辨識印象。又參加人所提案例的商標圖樣與本件不同，不能比附援引。
3.顏色裝飾是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，單獨之顏色組合並不具識別性，亦即「藍綠橫條」屬一般痠痛藥布慣用之裝飾圖樣，識別性甚低，為二造商標圖樣之弱勢部分，而非主要部分，惟被告竟將之單獨抽出而作為二造商標構成近似之依據，嚴重違背「商標整體觀察原則」：
⑴按最高行政法院72年度判字第1395號判決及70年度判字第
419號判決觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」，商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣問題，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識。被告制頒之「混淆誤認之虞」審查基準，於第5.1、5.
2.3點亦有相關說明。另最高行政法院77年判字第694號判決、74年判字第473號判決揭示：「商標圖樣由二以上之部分相結合所構成，而有強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標」。
⑵在藥品業界使用不同顏色組合之色條裝飾商品外包裝者實
比比皆是，然其整體圖樣均非單純之顏色組合，皆再佐以具識別性之文字或圖形搭配組合而成，如：①原告之註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標。②參加人註冊第90775號「竹光牌及圖」商標及據爭註冊第118361號商標。③日商久光製藥股份有限公司（下稱久光公司）之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」商標、註冊第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」商標、第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標等。前揭註冊商標均以「白－藍－綠」之色條組合態樣作為商標圖樣之一部分，且各商標權人均為藥品業界知名大廠，如著名之「撒隆巴斯」產品，最早於45年即以「藍綠橫條」圖形作為商標圖樣之一部申請獲准註冊為第4451號商標，且據「撒隆巴斯」產品製造商久光公司自陳，其自1970年7月1日起即開始採用「白、藍、綠」三個顏色由上而下排列呈長條狀之顏色組合，作為商品包裝之圖樣。而相同之「藍綠橫條」圖樣，亦早見於68年4月1日由原告註冊取得之第112323號商標，凡前述日期，均早於參加人取得據爭註冊第118361號商標之時間68年3月9日（原告誤植為8月1日），故系爭「藍綠橫條」圖樣非參加人自創，且已為同業所習用，表彰相關藥品、酸痛貼布商品之通用標誌，該圖樣不具商標識別力，不足以作為辨識他我商品來源之依據，台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號判決亦有相關之闡述。由於從未聽聞消費者有混淆誤認之情事，足以證明此種顏色組合型態並不具有識別性，業界亦僅將其作為一種包裝使用裝飾圖案，並無法作為區辨產製來源之根據，更已成為藥品業者常用之包裝態樣，消費者實難僅以色條組合區別商品來源，尚需另行參酌商標圖樣整體使用之文字或圖形加以辨識。此外，本院於二造另案93年度訴字第3124號、93年訴字第4085號商標評定案中，對於得否僅以「藍綠橫條」圖樣作為判斷二造商標近似之依據，正係完全遵循「商標整體觀察」原則之體現。今二造商標不惟所採用之背景裝飾顏色有所差異，更分別有不同之文字與圖形可資區辨，整體外觀與觀念予人觀感印象迥然有別，相關消費者自得清晰辨識而無虞混淆誤認，其非屬構成近似之商標。又按商標法第1條，係以維護市場公平競爭與消費者利益等公益為其目的，倘公器為私利所任意濫用，藉以打擊競爭對象，實非立法之初衷，據爭商標之藍綠橫條圖樣，係沿襲原告之先前設計，且已成為同業通用之裝飾圖樣，並非參加人所得以專用，惟參加人如今卻欲壟斷該顏色組合之專用權，一再對原告濫行訴訟，欲將原告完全排除於市場競爭之外，此實非行使權利之正當行為，且已無限擴大商標權應有之保障。
⑶按前揭商標法第5條第1項，以及被告公告之「顏色組合
商標及服務標章申請註冊要點」2復明定：「本要點僅適用於單獨以顏色組合為商標申請註冊者。以文字、圖形或記號與顏色組合之聯合式商標圖樣申請註冊者，不適用本要點規定」以及93年7月1日施行之「立體、顏色及聲音商標」審查基準則3.1亦規定：「所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標。是以，一般平面設計圖樣有固定的圖形形狀且施予顏色，應屬圖形商標而非顏色商標，二者並不相同」可知，據爭商標係分別於
68、70、83年即提出註冊申請，彼時尚無顏色組合商標之規定；尤其，據爭商標除顏色組合外，尚佐以識別性甚高之盾牌虎頭圖形，故顯然並非前述要點所規範之「顏色組合商標」或「顏色商標」。而再參酌同業廠商中，未見僅以單純之顏色組合型態為商標圖樣而取得註冊者，已如前述；即便觀諸參加人於評定程序所檢送之據爭商標產品型錄，亦係將註冊標誌（R）標示於其另一註冊商標中文「正光金絲膏」之右上角，其標示態樣顯然僅將顏色組合作為包裝裝飾圖使用。而原處分與訴願決定竟又以不具識別性之藍綠（紫）線條作為審認二造商標近似與否之論據，同時卻將二造商標最具顯著差異之「三陽100」、實心圓形圖、「正功」及盾牌虎頭圖案等特徵恝置不論，參酌本院89年訴字第1959號判決意旨，其判定基準顯然未就二造商標整個圖樣通體觀察，亦未考慮二者在設計上已有分別可資辨識的顯著特徵。尤其，原處分於商標評定書理由三
（三）中審認「系爭商標之使用實際上有致混淆誤認之情事」，係以原告他件商標之使用型態外包裝作為認定之依據，此舉顯然已影響到原處分就系爭商標實際上有無致混淆誤認之判斷，更攸關系爭商標有無前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用，惟原決定就此點卻僅以「認事用法固有不當，於本案判斷結果並無影響」云云，輕描淡寫帶過，其認定近似之基礎明顯有誤亦偏離事實。
4.另關於被告以系爭商標之使用實際上有致混淆誤認之情事乙節，原告使用之商品包裝係完全依照另案第994281號商標之註冊圖樣加以使用，二者無論整體設色、圖樣配置、比例，實出於一致，並無附記或變換使用之虞。而原告第994281號商標既經本院93年訴字第3124號判決認定與據爭商標並非近似，故被告執以實際使用包裝圖樣作為二造商標構成近似之基礎，自有違誤。
5.原處分及訴願決定作出前後完全相反之處分，且就何以不採二造商標併存多年之事實，亦未具體說明其理由，已違反下述法條：
⑴按參加人註冊第90775號商標、據爭註冊第118361號商標
與原告註冊第112323號商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分。參加人以原告註冊第112323號商標近似於其據爭註冊第118361號商標，聲請撤銷，嗣後原告亦以據爭註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於原告註冊第112323號商標，聲請撤銷，二案均經經濟部評定結果，認定三者商標均不近似。其主要論據，乃「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」。則系爭商標圖樣既係延續註冊第112323號商標之文字、圖形與顏色組合而來，其與據爭商標復有可資辨識之顯著特徵足以區別，消費者自亦不虞混淆誤認。惟被告卻於本件作出完全相反之認定，致原告系爭商標突遭撤銷，被告顯違反行政程序法第8條行政行為應遵守之誠實信用原則，及第6條之「行政行為平等原則」，而對原告施予差別待遇。
⑵按行政程序法第43條、第96條第1項第2款、第114條第1項
第2款及第2項規定，原處分違反說明理由義務，構成程序上之重大瑕疵而被撤銷者，本院92年度訴字第628號判決、92年訴字第554號判決、92年訴字第2386號判決、91年訴字第3368號判決等均曾加闡釋。
⑶早在67年11月1日間，原告之前手「台灣三陽製藥廠 張朝霖
」，即以「白－藍－綠」之色條組合作為註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標圖樣申請註冊，爾後演變成以「藍－綠」設色之註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標；而系爭商標係將原告分別於74年9月10日、67年11月1日、80年1月4日申請之註冊第320892號「三陽100及圖（彩色）」商標、註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣(甲)（彩色）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及圖（彩色）」商標圖樣予以組合變化而來。無論文字、圖形或設色均有其創設之延續性與一致性，系爭商標之申請註冊純屬善意。而前諸商標與據爭商標併存註冊超過20年之久，況系爭商標並加上足資區別之「三陽100」圖樣文字，與據爭商標更顯區別，消費者顯然係以二商標所各自結合具顯著特徵之文字與圖形作為辨識之依據，並非單以顏色之色條組合作為區別他我之部分。今原告基於行銷策略與市場區隔，故爾將商標圖樣之顏色裝飾部分，由原本之「白－藍－綠」改為色澤更為鮮豔之「白－紫－綠」設色，並佐以意匠獨特之「三陽100」與紅色實心圓之圖案，實與據爭商標更顯差異，二者併存註冊當然亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞，其非屬構成近似之商標，絕無致消費者混淆誤認之虞。
⑷按二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足
以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，此有混淆誤認之虞審查基準第5.6.1點可稽。原告之前手台灣三陽製藥廠股份有限公司（下稱三陽製藥廠）使用藍綠顏色組合作為商品包裝，早在66年10月15日即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，並在70年代大量廣告行銷，此有1984年6月拍攝之實物照片、彩色產品型錄、產品銷售發票、電視廣告及節目帶可稽；77年4月30日之自由時報、同年5月1日之台灣新生報、自立早報、台灣時報之彩色廣告；78年3月18日、27日自由時報、同年4月23日聯合晚報之彩色廣告可稽。又原告前手之「三陽100圖樣」三陽金絲膏商標，在75年、77年、78年間，更連續獲選為第2、4、5屆酸痛藥品類之「金字招牌獎」，各大報均有詳盡之報導並刊載彩色商標圖樣，當時原告之品牌聲譽與商標知名度顯然凌駕於參加人正光金絲膏之上。而原告為增加三陽痠痛金絲膏藥布之曝光率，更不惜斥資於台視、中視、華視等電視台製播廣告；由參加人於評定程序中所提供之潤利公司在73年至80年、92年所作之年度電視廣告量統計表內容可知，原告之三陽金絲膏、三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於正光金絲膏之廣告量毫不遜色。由上可知，系爭商標圖樣上之文字、圖形或藍綠設色，均有其創設之一貫性與歷史沿革。為了維護市場之安定秩序及同業間之公平競爭，對此一併存之事實自應予以尊重。⑸又被告於原處分對於商標圖樣如何構成不同而不予採納之
理由，未具體說明其立論依據，被告於訴願答辯時亦僅將原處分理由重覆，被告未踐行說明理由義務，嚴重侵害原告之程序利益，並足以影響行政處分之結果，原處分顯有重大明顯之瑕疵。
㈡被告主張之理由：
1.兩造商標構成近似且近似程度高：按被告「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1以及5.2.10，據爭商標圖樣類型，其均係以白色為背景，並將紅色之「虎頭圖」置於圖樣上方、藍綠粗橫線條置於圖樣下方所構成，形成一種系列商標之形象。復觀系爭商標圖樣，其亦係以紅色設色之長方形框內置「三陽100」及三個圓圈設計圖置於商標圖樣之上方、紫綠粗橫線條置於圖樣下方所構成，其外觀、排列、設色均與據爭商標之構圖意匠相仿，兩造商標復均使用於藥品、藥用膠布等相同或極為類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品為同一廠商之系列商品或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.再者，按被告「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1，系爭商標指定使用之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養製劑等商品，與據爭商標指定使用之各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、消炎劑、止痛劑、消腫劑、透氣膠帶及絆創膏等商品，二者在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當程度之類似關係。
3.系爭商標之使用實際上有致混淆誤認之情事：據參加人所檢送二者實際使用之外包裝袋觀之，除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦相彷彿，實有致消費者產生混淆誤認。
4.至原告人所舉併存註冊之案例，核其圖樣不相同，案情各異，依商標個案審查之原則，尚難執為本件有利之論據。據上論結，系爭商標既應依前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反修正前商標法第36條及第37條第7款之規定，自無庸再予審究。
㈢參加人主張之理由：
1.判斷前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款前段規定之商標是否近似致消費者混淆之虞，有最高行政法院26年判字第20號判例、26年判字第48號判例意旨可以參照。
2.又按前揭商標法施行細則第15條第1項、第2項可知，商標圖樣之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標圖樣對照比較能見其差別，然異時異地各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，是凡商標圖樣無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，即屬近似之商標圖樣，最高行政法院94年判字第526號已闡明。
3.系爭商標與據爭註冊第118361號商標圖樣相較，均為一紅色圖形置於二條長方形綠色及藍色色帶之上方，二者之設色及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似，且此二商標均指定中西藥品、藥用膠布之同一或類似商品，有引起相關消費者混淆誤認之虞。另由此二商標之實際表彰使用之外包裝袋清楚可知，除包裝袋本身之材質及外觀上之設色配置比例均是由白色全部包裝袋面積二分之一，再由藍色及綠色區域各佔四分之一外，藍、綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿，已使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品。
4.原告雖主張兩造商標最近似之部分，即其藍綠橫條部分，「並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為判斷」云云。惟：
⑴原告自稱之前手三陽製藥廠張朝霖曾於69年以幾近相同於
系爭商標之商標，申請註冊為第143280號「台灣三陽製藥廠標章（四）」商標，因其商標圖樣近似於據爭註冊第118361號商標，而遭被告前身即中央標準局於70年11月25日以中台異字第701037號商標異議審定書撤銷在案。原告不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院認構成近似，而以72年度判字第347號判決駁回其訴。⑵三陽製藥廠張朝霖於69年申請之第143279號「台灣三陽製
藥廠標章（三）」，作為其註冊之第89553號「台灣三陽製藥廠標章（丁）」商標之聯合商標。該商標圖樣與系爭商標亦幾近相同。因其商標圖樣近似據爭註冊第118361號商標，而遭被告前身即中央標準局於70年7月10日以中台異字第691016號商標異議審定書撤銷在案。原告不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院認構成近似，而以71年度判字第529號判決駁回其訴。
⑶三陽製藥廠張朝霖早於65年即申請近似於系爭商標之第89
001號「台灣三陽製藥廠包裝圖（戊）」，於實際使用時，自行附加變換其商標圖樣，致與據爭註冊第118361號註冊商標構成近似，而遭被告前身即中央標準局於70年6月30日以中台處字第70194號商標處分書撤銷註冊在案。原告不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院認構成近似，而以72年度判字第14號判決駁回其訴。
⑷參加人已向被告申請註冊商標圖案為「白、藍、綠色排列
之長方形色帶」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000
000號商標。原告雖曾以上述商標有違商標法第23條第1項第1款規定，向被告提出異議。但經被告於94年8月17日以中台異字第G00000000號商標異議審定書審定為申請不成立之處分。其理由謂註冊第0000000號「正光公司標章」圖樣，係由白藍綠三色條所組成，而依商標法第5條規定，單獨之顏色或其聯合式如足使消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別者，皆得申准註冊為商標圖樣，是註冊第0000000號商標圖樣自屬商標法所承認之商標樣態，並認定「正光公司標章」之白藍綠三色條商標圖樣經參加人長久且大量之使用及廣告宣傳，在交易上已成為參加人營業上商品之識別標識。是以，上藍下綠二列粗橫條圖樣實係據爭商標之主要部分，而為消費者認知商品供應商之重要根據。
5.此外，原告雖主張：「白-藍-綠」之色條組合態樣是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，惟：
⑴久光公司多年來所使用之商標為第4451號商標圖樣，據爭
註冊第118361號商標圖樣並無相同或近似之處。至於久光公司目前使用以白底襯之黃、藍、綠三色排列之長方形色帶之外包裝袋，是近年才更換，無法證明業界普遍使用系爭商標圖案。
⑵參加人對久光公司第714030號商標，已依法提出評定，刻在被告審查中。
⑶至於原告所提原證5上所列之藥品同業，原告並不能證明
其上所有公司目前仍存續中，以及該等公司在市場上使用藍綠橫條之藥品外包裝之確實期間。事實上，原證5上所列部分之同業已遭參加人依法取締在案，並均同意不再使用。
6.參加人之正光金絲膏外包裝已為眾所皆知代表參加人之企業表徵：
⑴參加人自62年起，即在其產製之「正光金絲膏」藥品上使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今。
⑵參加人自63年起，即大量、密集、廣泛廣告該包裝。以73
年為例，參加人所花費之廣告費為新台幣（下同）16,738,000元；74年亦達5,053,000元。尤其自87年起，正光金絲膏藥品每年的廣告費更高達4、5千萬元。以93年為例，廣告費用更高達58,531,000元。其餘年度之電視廣告金額，有正光金絲膏產品營業額與其廣告費支出明細表可參照。此外，參加人於各種戶外看板、展覽會、發表會及平面廣告等媒體廣告，更不少在數。
⑶又參加人銷售「正光金絲膏」產品的銷售金額，於73年已
達60,963,840元；74年銷售56,397,600元。自73年起，每年銷售金額皆有4、5千萬元之鉅。雖自87年起，正光金絲膏藥品之銷售金額未如往常，但每年仍達2千多萬元。以93年為例，亦有26,751,663元的銷售金額。
⑷參加人自62年起密集、長久、廣泛的使用及推廣，早已使
該藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉的商業表徵，代表參加人公司產製之優良產品。因此正光金絲膏外包裝，早已成為眾所皆知代表參加人公司產品的表徵。
⑸參加人早於62年5月8日即取得行政院衛生署衛署成製字
第0081號藥品許可證，得生產、製造藥品「正光金絲膏」，並在該許可證之附件「成藥藥品仿單標籤粘貼表」上粘貼正光金絲膏之外包裝袋。亦即，參加人早62年起即開始在正光金絲膏之外包裝袋上使用「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣迄今。而原告自稱之前手三陽製藥廠則晚於72年11月17日才在其第17039號成藥藥品仿單標籤上粘貼系爭「藍綠橫條」商標圖樣。
⑹三陽公司曾經大量註冊「虎頭圖」、「金絲」、「藍綠橫
條」及「正功」（閩南語讀音同「正光」）等近似於參加人商標圖案之商標。除「正功」商標外，均經被告及最高行政法院駁回確定。可見原告確有掠奪他人商譽，搭便車及欺罔消費者之故意。
⑺由於參加人之商標為著名商標，引發原告所屬集團認為有
利可圖，進行仿冒，乃以系爭商標及相關共4件商標提出申請，以欺罔消費者。
7.此外，原告所提原證6距今已相隔至少21年之久，在這漫長之21年當中，經參加人大量之使用及廣告宣傳「正光金絲膏」藥品，早已使該藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉，代表參加人公司的商業表徵。無論21年前被告之審定是否正確，「藍綠橫條」圖形經參加人20多年的努力，已成為著名商標，並經前揭94年8月17日中台異字第G00000000號審定書肯認。另按前開最高行政法院71年度判字第529號判決見解：「系爭商標申請註冊之主要部分，僅係一細二粗之藍、綠橫條圖形」，系爭商標為第85715號「台灣三陽及圖（紅色）」商標之聯合商標。該二商標均有相同之「三顆紅色圓球及三陽等文字」，可認系爭商標圖樣之主要部分，即為下方之二列藍綠橫條圖形無誤。此外，前開最高行政法院72年度判字第347號、71年度判字第529號及72年度判字第14號判決均認為，原告所申請的商標在該藍綠線條之外，另加其他文字或圖案所組成的商標圖案，仍與據爭商標構成近似，足證原告主張實不足採。
8.原告與三陽製藥廠之關係，表面似與系爭商標評定案無關，惟原告公司實為三陽製藥廠之人頭。原告公司前代表人 張智凱 與三陽公司代表人 張少騰 為父子關係。張少騰於88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權。經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議，同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。但張少騰並無遵守和解協議之誠意，參加人於和解後仍於市面購得標有上述商標圖樣之痠痛貼布（藥品包裝代已送被告），乃再度對其提起侵害商標權之刑事訴訟。經張少騰於庭訊時說明，始知其於雙方和解協議後不久，由其子擔任負責人之原告公司提出包括系爭商標等4件商標註冊，企圖漂白其仿冒行為。
9.張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用以其子張智凱為代表人之原告申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段，此可由原告所申請之系爭商標、第994281號、第980532號及第980534號商標，無一是表彰原告公司之商品或服務，全係三陽製藥廠公司名稱或其產製之藥品貼布名稱而清楚知悉；再者，原告公司名下並無製造藥品的工廠，亦無生產藥品之藥物許可證，原告依法並不得產製藥品。而前揭4件商標圖樣卻出現在三陽製藥廠產製之藥品包裝袋上，則原告為三陽製藥廠（張少騰）之人頭，至為明顯。被告撤銷4件商標申請，目的乃在保障消費者權益，維護公平競爭秩序。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，代表人為張智凱，嗣於訴訟繫屬中變更為甲○○，茲據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決案件，而系爭商標所涉修正前商標法第37條第12款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。而上開法條之成立均以商標近似為前提。再衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
二、被告認系爭商標與據爭商標近似係以二商標相較，據爭之註冊第118361、312691、312692、312693、692971號等商標商標均係白色為背景，並將紅色之「虎頭圖」置於圖樣上方、藍綠粗橫線條置於圖樣下方所構成，形成一種系列商標之形象。系爭商標亦係以紅色設色之長方形框內置「三陽100」與三個圓圈設計圖置於商標圖樣上方、紫綠色粗橫線條置於圖樣下方所構成，其外觀、排列、設色與參加人據爭商標之構圖意匠相仿，兩造商標復均使用於藥品、藥用膠布等相同或極為類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品為同一廠商之系列商品或雖不相同但有關聯之來源資為論據。
三、經查，系爭商標圖樣案上紫下綠二列粗橫條（評定卷商標註冊簿雖顯示係上藍下綠二列粗橫條，但依系爭商標註冊申請之商標圖樣顯示係上紫下綠二列粗橫條，自應以商標註冊申請卷所貼附之商標圖樣為準），另於紫綠色之二列粗寬線條上方，置有上紅下橘設色（商標註冊申請書之商標圖樣參照）之長方形框內反白顯示「三陽100」及三個實心紅色圓形設計圖。而據爭商標雖有上藍下綠（或草綠）之二列粗橫條之設計，但與系爭商標之上紫下綠二列粗橫條設色已有不同（據爭商標圖樣中均未顯示有上方粗橫條係紫色設色者，據爭第312691號商標上藍下草綠二列粗橫條間尚有一細黃橫條、據爭第312692上藍下草綠二列粗橫條上方各一細黃橫條）。且據爭商標於上藍下綠（或草綠）之二列粗橫條設有盾形外框之虎頭圖樣。系爭商標與據爭商標之構圖相較，雖均有二列粗橫條之設計，但一為上紫下綠，一為上藍下綠（或草綠），二者設色已有不同。系爭商標尚有上開顏色鮮明，寓目印象深刻之「三陽100」文字圖案之組合，足以與據爭商標之盾形外框之虎頭圖樣相區辨，整體外觀依一般消費者施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察，尚難認係近似商標。
四、參加人雖主張其已向被告申請註冊商標圖案為「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000000號商標。「正光公司標章」之白藍綠三色條商標圖樣經參加人長久且大量之使用及廣告宣傳，在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識。上藍下綠二列粗橫條圖樣實係據爭商標之主要部分，而為消費者認知商品供應商之重要根據。參加人自62年起，即在其產製之「正光金絲膏」藥品上使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今，參加人自63年起，即大量、密集、廣泛廣告該包裝，「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉，代表參加人公司的商業表徵等等。但查，系爭商標圖樣係上紫下綠二列粗橫條，並非上藍下綠二列粗橫條，二者設色並不相同，已如前述。另本件係就據爭含有盾形外框之虎頭圖樣與系爭商標整體相比較，並非僅比對其二列粗橫條之設計是否雷同。因此，單純上藍下綠二列粗橫條之設計，是否具有識別性或已臻著名，係屬另案判斷之問題，尚不能以據爭商標有上藍下綠二列粗橫條之設計，而系爭商標亦有二列粗橫條，即指二商標整體外觀、排列、設色構成近似。再查，以二列粗橫條之近於藍綠設色設計之商標圖樣，於藥品業者使用者並非少見，如原告之註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標（68年4月1日註冊）、註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標（81年6月1日註冊）、日商久光公司之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」商標（45年1月1日註冊）、註冊第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」商標（87年7月16日註冊）、第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標（85年4月16日註冊）。因此，系爭商標縱有二列粗橫條之近於藍綠設色設計之商標圖樣，但其如另有其他文字圖形之組合，而足以與據爭商標相區辨，即仍不致使消費者造成混淆誤認。此由台灣三陽製藥廠註冊第112323號商標與據爭商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分，台灣三陽製藥廠曾以參加人註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於其註冊第112323號商標申請評定，經經濟部評定結果，係以「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」認定二者商標為不近似，有經濟部73年1月12日訴願決定書附於審理卷可稽（原證6），亦足以佐證。而系爭商標圖樣中係上紫下綠二列粗橫條，與據爭商標上藍下綠二列粗橫條之設色已有不同，且因二者尚有「三陽100」文字圖案之組合，與盾形外框之虎頭圖樣足可區辨，仍不致使消費者造成混淆誤認之虞，二者於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標。因此，尚不能以參加人就藍、綠色排列之長方形色帶之顏色組合商標是否因具有識別性，或因長期交易使用已成為參加人商品或服務之識別標識而得獲准註冊，即認系爭商標與據爭商標近似。
五、系爭商標與據爭商標註冊圖樣既不近似，則參加人之正光金絲膏外藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合是否為著名商標，與本件之判斷並不生影響，爰不予論究。另有關參加人主張原告前代表人張智凱與三陽製藥廠公司代表人張少騰為父子關係。張少騰於88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權，經與參加人簽署和解協議，同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用其子張智凱為代表人之原告申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段一節，亦與商標近似判斷無涉。又本件依系爭商標與據爭商標之圖樣已足以作為是否近似之依據，至於參加人所指兩造二者實際表彰使用之外包裝袋本身之材質及外觀上整體設計及配置亦極相彷彿，已足致使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品部分，應屬是否有自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，使相關消費者混淆誤認之虞，而構成得申請廢止其商標權之問題，與本件兩造商標圖樣近似與否之比較無涉。
六、參加人另舉出最高行政法院71年判字第529號判決、72年判字第14號判決、72年判字第347號判決均認原告申請之商標在藍綠線條之外，另加其他文字或圖案所組成之商標圖樣，仍與據爭商標構成近似一節。經查，最高行政法院71年判字第529號判決之被異議商標有側面雙獅外框橢圓之圖樣及一細二粗之藍綠橫條圖形；最高行政法院72年判字第14號判決所提及實際使用包裝袋為白底有雙獅圖形，中為一藍色細橫條，其下二列上藍下之粗橫條；72年判字第347號判決被異議商標係由藍綠二列粗線條並於左下方置三圓紅點所構成，其等商標圖樣或實際使用包裝袋與本件系爭商標係由上紫下綠二列粗橫條，另於紫綠色之二列粗寬線條上方，置有上紅下橘設色「三陽100」及三個實心紅色圓形設計圖，商標圖樣顯有差異，案情不同，自難以援引比附，此部分尚不能資為有利參加人判斷之論據。
七、依前所述，系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文法條之成立均以商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既不近似，即無上開法條之適用。則原處分以系爭商標有前揭法條之適用而撤銷系爭商標之註冊，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又原審定關於系爭商標是否有違修正商標法第36條、第37條第7款之事由，並未加以審究作為原處分之理由。因此，本件就該未經被告審查之異議事由，亦毋庸加以審究。
八、參加人於95年3月30日所提之答辯狀，業經兩造行言詞辯論，原告於言詞辯論期日後之95年4月13日另具狀主張參加人所提答辯狀內容違反行政訴訟法第120條第2項規定，應不納入本件判斷審酌基礎，尚非可採。另原處分係以據爭之註冊第118361、312691、312692、312693、692971號等商標圖樣，與系爭商標作比較，認為構成近似商標作為系爭商標註冊應予撤銷之論據。至於參加人於評定申請書尚有提及之註冊第513947、549320、552154、552202、552203、552204、553618、665222號商標，並非原處分撤銷系爭商標之依據，本院就該部分自毋庸予以論究。又本件本院得心證之理由，已如前述，兩造其餘攻擊防禦方法，與判斷結果已不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年4月28日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月1日
書記官王英傑