裁判字號：臺灣臺中地方法院92年國字第6號民事判決
裁判日期：民國92年09月29日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度國字第六號
原告甲○○原告乙○○?
訴訟代理人 陳銘釗 律師複訴訟代理人 熊子仁 被告台中縣神岡鄉公所設台中縣○○鄉○○路○○號法定代理人 陳啟宏 住訴訟代理人 李淑女 律師右當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十二年九月十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告如附表編號一至編號十六所示之金額及其自各自起息日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告應自九十二年一月一日起，至徵收坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段三五一地號土地（下分別稱系爭三五０地號土地、系爭三五一地號土地），或將其各回復原狀返還原告時止，按年給付原告各依上開土地當年度公告地價總額百分之八計算之損害金。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告於民國七十五年間，所闢設之台中縣○○鄉○○路，違法使用未被徵收之原告所有系爭三五０地號土地，面積一○七四．五六平方公尺（重測前為神岡段八八－一地號，面積一一一○平方公尺）及系爭三五一地號土地，面積一三八．七二平方公尺（重測前為神岡段八七－二號，面積一二一平方公尺），原告應有部分各為二分之一，經原告發現向被告陳請依法徵收，被告卻以九十一年四月十一日神鄉建字第○九一○○○五二五五號函覆略稱：斟酌本鄉現時財政狀況，俟本道路用地取得及其相關工程所需費用，獲得上級政府給予補助，並列入年度預算計畫後辦理云云為由拒絕。本件因被告所屬承辦闢路事務之公務員，明知未經原告同意、依法徵收或其他合法程序，擅自占用原告所有之上開土地闢為道路使用，已足生損害於原告，經原告於九十一年十二月二十五日，以書面請求損害賠償未果，迄今仍未開始協議，已逾三十日之法定期間，原告爰依國家賠償法第二條第二項、第七條第一項前段、民法第一百七十九條前段、第一百八十一條但書之規定，提起本件訴訟。
二、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，國家賠償法第二條第二項、第五條、第六條及第七條第一項前段分別定有明文。又土地為他人無權占有，除有特別情事外，土地所有人所受之損害，通常為其在他人無權占有期間，因不能使用土地所受之損失，所有權人非不得請求賠償相當於租金之損害金。（見最高法院八十四年臺上字第一○三○號判決要旨及六十七年臺上字第三六二二號判例要旨）。查本件被告所屬承辦闢路事務之公務員，明知未經原告同意、依法徵收或其他合法程序，擅自占用原告所有之上開土地闢為道路使用，乃屬無權占有而侵害原告之所有權，基於損害賠償之法律關係，原告自得請求被告賠償相當於租金之損害金。
三、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段亦有明文。而依不當得利請求返還利益，．．．，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限度．．．，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。（見最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例要旨）。而地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價，指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年之平均地價，土地法第一百十條亦定有明文。查本件被告所屬承辦闢路事務之公務員，明知未經原告同意、依法徵收或其他合法程序，擅自占用原告所有之上開土地闢為道路使用，乃屬無權占有而侵害原告之所有權，並受有相當於租金之利益。依前揭規定，原告自得請求被告以相當於租金之價額返還所受之利益。
四、查被告自七十五年間起無權占有系爭土地，係屬無法律上原因而受有利益並致原告受有相當於租金之損害。原告所得請求之損害賠償或不當得利之計算方式說明如下：系爭二筆土地各年度依規定申報之地價俱屬相同，而各該申報之年度之地價，均係自當年0月0日生效，故計算當年之地價總額，應以其上年度之單位面積地價額乘土地總面積乘自當年一月一日起至六月三十日止之日數，共一百八十一日，再除每年日數，共三百六十五日，加當年度之單位面積地價額乘土地總面積乘自當年七月一日起至十二月三十一日止之日數，共一百八十四日，再除每年日數，共三百六十五日。則被告無權占用系爭土地自七十六年起至九十一年止，系爭土地之總面積、單位面積地價額、地價總金額及法定年租金額詳列如附表。原告因無權占有系爭土地迄今所受相當於租金之損害額共計為新台幣（下同）四百四十萬六千九百二十九元。
五、對於被告答辯之陳述：
（一）關於被告主張開闢道路時，已經過當時土地所有權人同意，故不成立侵權行為，且非無法律上原因，原告自為當地人，豈有不知舖設道路之理，本件時效已過云云，惟查：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」所謂「知」係指明知，如當事人間就「知有損害及賠償義務人時」有所爭執，應由被告就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。（見最高法院七十二年臺上字第一四二八號判例要旨）。查被告上述主張，均非事實，原告否認之，被告依法負有舉證責任。被告占有系爭土地開闢道路使用既無正當權源，且侵害繼續未間斷中，則原告以被告不法侵害所有權為原因，請求賠償因此所生之損害，自難謂為已罹於國家賠償法第八條第一項前段所定消滅時效二年期間，遑論罹於同條項後段所定之五年期間。（見最高法院四十一年臺上字第六三○號判決要旨）。縱認依國家賠償法，基於損害賠償之法律關係，請求相當於租金之損害金已罹於消滅時效。惟依國家賠償法第五條及民法第一百九十七條第二項等規定，原告仍得依關於不當得利之規定，請求被告返還其所受之利益，故仍適用民法第一百二十五條所定一般消滅時效期間十五年之規定。（見最高法院四十八年度臺上字第一一七九號判例、最高法院二十九年度上字第一六一五號判例、司法院司法業務研究會第三期之三司法院第一廳研究意見）。
（二）被告主張系爭土地於七十五年之前，即為已經通行數十年之既成道路，而依前行政法院四十六年判字第三九號判例主張其上有公用地役權存在云云，並提出耕地地圖及航照圖為證。惟查：該「耕地地圖」及「航照圖」上經被告所標示之路段，並無法顯示包括系爭兩筆土地。且航照圖其作成時間係七十四年，其上標明中正路，是否為被告於七十五年舖設柏油之前，已闢為馬路，亦為何於被告開闢之前即編定為中正路，此均關係系爭土地是否於七十五年之前，即已存有公用地役權之判斷。設若系爭土地果如被告所稱，已於三十年間成為公眾通行之道路，而於七十五年之前已有公用地役權存在，為何於其提出前開答辯狀之前，未見其置一語？再者，目前台中縣○○鄉○○路，乃一條寬逾十五米之道路，若依被告所指，該道路自「農業」時代即為既成道路，則當時之路寬，是否即如現狀一樣？按一般非經公務機關開闢之既成道路，通常僅可供人通行之狹窄巷道，惟目○○○鄉○○路卻為寬闊之大馬路，顯與農業時代之既成道路不符。換言之，系爭土地若非經被告於七十五年間開闢為大馬路，縱如被告所指之公眾通行數十年之事實，亦應僅占用系爭土地之一部分，而非如現狀之全部，被告改口辯稱於七十五年僅係舖設柏油云云，顯係為事後編纂之詞，不足採信。
參、證據：提出請求書、土地登記謄本及登記簿謄本、陳情書、台中縣神岡鄉公所九十一年四月十一日神鄉建字第○九一○○○五二五五號函、最高法院八十四年臺上字第一○三○號判決要旨抄本、最高法院六十七年臺上字第三六二二號判例要旨、最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例要旨、最高法院七十二年臺上字第一四二八號判例要旨、最高法院四十八年度臺上字第一一七九號判例要旨少本、最高法院四十一年度臺上字第八七一號判例要旨抄本、最高法院二十九年度上字第一六一五號判例要旨抄本、最高法院四十一年臺上字第六三○號判決要旨抄本、司法院司法業務研究會第三期之三司法院第一廳研究意見抄本、高等法院台南分院八十五年重上國字第一號民事判決各一件、地價冊及地價謄本八件等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、按賠償請求權自請求權人知有損害時起，因二年不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。國家賠償法第八條第一項定有明文。經查：本件原告主張「於七十五年間，被告所屬承辦闢路事務之公務員，明知未經原告同意、依法徵收或其他合法程序，擅自占用原告所有之上開土地闢為道路使用。
」云云，被告否認之，系爭土地並非被告於七十五年占有並開闢為道路使用，實則於三十六年辦理土地總登記時，該系爭土地即屬道路，○○○鄉○○路並非遲至七十五年始由被告占用後開闢為道路，而應屬供公眾通行長達五十餘年之既成道路。至於被告經土地所有權人同意而舖設道路，係指於既成道路舖設柏油而言，並非指開闢道路。況原告亦自認渠等係遲至九十年十一月始辦理繼承登記，則七十五年間被告亦無法取得原告同意之可能。縱今原告主張屬實，業已逾十五年之久，依前開規定，顯已逾損害賠償請求權之時效，時效完成後，債務人自得拒絕給付，原告仍執以請求，顯無理由。
二、次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對相當於已罹於消滅時效之租金之利益，不得依不當得利請求返還。（見六十五年度第五次民庭推總會決議（二）及最高法院四十九年台上字第一七三○號判例）。又無法律上之原因獲得相當於租金之利益，其名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，應依民法第一百二十六條之規定，因五年間不行使而消滅，而非十五年之時效，查本件被告並無受有何利益可言，原告仍基於不當得利之法律關係，請求被告償還其價額，顯無理由，退步言，縱令原告得請求返還土地使用之代價，依前開規定，對於相當於已罹於消滅時效之利益，不得依不當得利之法則請求返還，從而原告仍依不當得利請求返還自七十六年起，相當於租金之不當得利，自屬無理由。
三、再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（見行政法院四十六年判字第三九號判例）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地即無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（見司法院大法官會議釋字第四○○號解釋）。則既成道路之使用係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，亦與國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條第一項所指以故意或過失不法侵害人民權利者不同。（見最高法院八十八年度台上字第三四七九號裁定暨八十二年台上字第五八三號判決）。查本件系爭土地早於三十六年間已為公眾通行之道路，此依辦理土地總登記即載明系爭土地為「道」地目自明，有土地登記謄本、地籍圖、台中縣神岡鄉神岡耕地地圖及七十四年之航照圖可證。又有六十九年六月所訂神岡擴大修訂都市計劃書內所附之神岡原有都市計劃示意圖可知，當○○○鄉○○路即有十五米寬，況經鈞院履勘現場並諭知台中縣豐原地政事務所測量，測量結果：經現場測量後，圖上編號九○○一、九○○二、九○○三、九○○四號之位置與地籍圖相符，足認系爭二筆土地全部○○○鄉○○路道路內，顯見系爭土地全部確為供公眾通行之既成道路，依前開規定，原告所有權之行使應受限制，即不得違反公眾通行之目的而為使用，縱被告曾於七十五年間，在供公眾通行之土地上舖設柏油，亦僅就公眾通行道路狀況加以改善，縱未經原告等人同意，亦無侵害原告任何權利可言；且在有關機關正式依法辦理徵收給予補償之前，究不能謂有關機關在既成道路上舖設柏油，受有何不當得利。從而原告爰依國家賠償法第二條第二項、第七條第一項及民法第一百七十九條、第一百八十一條但書請求國家賠償不當得利，顯無理由。
參、證據：提出土地登記謄本、地籍圖及台中縣神岡鄉耕地地圖、航照圖、最高法院八十八年臺上字第三四七九號裁定及八十二年臺上字第五八三號判決、神岡擴大修訂都市計劃書各一件等為證。
丙、法院依職權履勘現場。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款分別定有明文。本件原告起訴主張僅請求如事實欄其訴之聲明第一項、第三項，嗣於九十二年四月三十日所提民事準備狀追加如事實欄其訴之聲明第二項，核其情形固屬訴之追加，然其所本之原因事實同一，依首揭規定，縱被告表示不同意其為訴之追加或變更，亦應認其訴之變更為合法，應准許之，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告於七十五年間，所闢設之台中縣○○鄉○○路，違法使用未被徵收之原告所有系爭二筆土地，原告應有部分各為二分之一，經原告發現向被告陳請依法徵收，被告卻以九十一年四月十一日神鄉建字第○九一○○○五二五五號函覆略稱：斟酌本鄉現時財政狀況，俟本道路用地取得及其相關工程所需費用，獲得上級政府給予補助，並列入年度預算計畫後辦理云云為由拒絕。本件因被告所屬承辦闢路事務之公務員，明知未經原告同意、依法徵收或其他合法程序，擅自占用原告所有之上開土地闢為道路使用，已足生損害於原告，乃屬無權占有而侵害原告之所有權，基於損害賠償之法律關係，原告自得請求被告賠償相當於租金之損害金。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，原告自得請求被告以相當於租金之價額返還其所受之利益。經原告以書面請求損害賠償未果，迄今仍未開始協議，已逾三十日之法定期間，原告爰依國家賠償法第二條第二項、第七條第一項前段、民法第一百七十九條前段、第一百八十一條但書之規定，提起本件訴訟。
三、被告則以：按賠償請求權自請求權人知有損害時起，因二年不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。國家賠償法第八條第一項定有明文。經查系爭土地並非被告於七十五年占有並開闢為道路使用，實則於三十六年辦理土地總登記時，該系爭土地即屬道路。至於被告經土地所有權人同意而舖設道路，係指於既成道路舖設柏油而言，並非指開闢道路。縱今原告主張屬實，業已逾十五年之久，依前開規定，顯已逾損害賠償請求權之時效，時效完成後，債務人自得拒絕給付，原告仍執以請求，顯無理由。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對相當於已罹於消滅時效之租金之利益，不得依不當得利請求返還。又無法律上之原因獲得相當於租金之利益，其名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，應依民法第一百二十六條之規定，因五年間不行使而消滅，而非十五年之時效，查本件原告得請求返還土地使用之代價，已罹於消滅時效之利益，不得依不當得利之法則請求返還，從而原告仍依不當得利請求返還自七十六年起，相當於租金之不當得利，自屬無理由。再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，亦與國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條第一項所指以故意或過失不法侵害人民權利者不同。查本件系爭土地早於三十六年間已為公眾通行之道路，此依辦理土地總登記即載明系爭土地為「道」地目，且系爭土地全部○○○鄉○○路道路內，顯見系爭土地全部確為供公眾通行之既成道路，依前開規定，原告所有權之行使應受限制，即不得違反公眾通行之目的而為使用，在有關機關正式依法辦理徵收給予補償之前，究不能謂有關機關在既成道路上舖設柏油，受有何不當得利。從而原告爰依國家賠償法第二條第二項、第七條第一項及民法第一百七十九條、第一百八十一條但書請求國家賠償不當得利，顯無理由等語資為答辯。
四、原告主張被告於七十五年間，所闢設之台中縣○○鄉○○路，有使用未被徵收之原告所共有之系爭二筆土地，經原告發現向被告陳請依法徵收，被告卻以九十一年四月十一日神鄉建字第○九一○○○五二五五號函覆略稱：斟酌本鄉現時財政狀況，俟本道路用地取得及其相關工程所需費用，獲得上級政府給予補助，並列入年度預算計畫後辦理云云為由拒絕，經原告以書面請求損害賠償未果，迄今仍未開始協議，已逾三十日之法定期間之事實，業據提出請求書、土地登記謄本及登記簿謄本、陳情書、台中縣神岡鄉公所九十一年四月十一日神鄉建字第○九一○○○五二五五號函各一份在卷為證，且為被告所不爭執，此部分事實堪先認為真正。
五、被告主張：系爭二筆土地原為既成道路，供公眾通行數十年，嗣經被告於七十五年間鋪設柏油路面等語置辯。原告則否認之。觀之兩造爭執之處，在於系爭二筆土地是否為具有公用地役關係之既成道路。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院八十九年度台上字第一０二０號判決參照）。經查：本院會同台中縣豐原地政事務所測量人員履勘現場測量，測量結果，測量圖上編號九○○一、九○○二、九○○三、九○○四號之位置與地籍圖相符，足認系爭二筆土地全部○○○鄉○○路道路內之事實，有本院勘驗筆錄、台中縣豐原地政事務所土地複丈成果圖一份等在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。查原告雖主張系爭土地係於七十五年間始經被告佔用做為道路用地使用，惟依據兩造提出之土地登記謄本記載，系爭二筆土地於三十六年間辦理土地總登記時，即載明系爭土地地目為「道」。再者，依被告提出為原告不爭執之地籍圖、臺中縣神岡鄉四十三年九月耕地地圖所示，系爭二筆土地所處○○○鄉○○路即已形成筆直道路，本院比對該耕地地圖與現狀之地籍圖、前揭測量圖等之相關土地位置形狀，亦堪認相符。又上○○○鄉○○路確早已開闢為道路供公眾往來使用之事實，復有被告提出之七十四年間製作之航照圖在卷可證，此航照圖亦為原告所不爭執。再者，依被告提出之六十九年六月所訂神岡擴大修訂都市計劃書內所附之神岡原有都市計劃示意圖可知，當○○○鄉○○路即規劃有十五米寬，而依本院履勘現場並諭知台中縣豐原地政事務所測量，經現場測量後，該測量圖上顯示中正路寬三公分，依比例尺一比五百換算結果，中正路路寬實為十五米寬，即與上開六十九年六月之都市計劃示意圖相符。綜上所述，參互印證，系爭二筆土地所在○○○鄉○○路，早在七十四年間以前應即已做為公用道路使用，雖其開始通行之時間已因年代久遠無法考究，惟迄今既已達數十年之久不曾中斷，且係供不特定公眾通行，復於本件原告起訴前未聞有土地所有權人異議阻止之情事，顯見系爭二筆土地確屬供公眾通行之既成道路無訛，自應以被告之主張較為可採。原告空言否認其具有公用地役關係，並無足採。是以，縱被告曾於七十五年間，在供公眾通行之土地上舖設柏油，亦僅就公眾通行道路狀況加以改善而已，並不能否認系爭二筆土地當時已為公眾通行道路之事實。
六、按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，此參見行政法院四十六年判字第三九號判例、最高法院八十八年度台上字第六九八號判決敘論甚詳。又如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋著有明文。再者，既成道路之使用係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，亦與國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條第一項所指以故意或過失不法侵害人民權利者不同，最高法院八十八年度台上字第三四七九號判決暨八十二年台上字第五八三號判決可資參照。查本件系爭二筆土地既有上揭公用地役關係存在，縱被告於土地上鋪設柏油乙節未經原告同意，依據上揭說明，亦不生私法上不當得利或損害賠償之問題，而應另循其他行政救濟途徑以資解決。
七、從而原告依國家賠償法第二條第二項、第七條第一項及民法第一百七十九條、第一百八十一條但書請求國家賠償暨不當得利，並無理由，不能准許。其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
八、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷結果不生影響，爰不予贅述。
九、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十九日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官王有民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月二十九日
法院書記官