裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國101年05月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第94號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳佳欣選任辯護人張堂歆律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5016號），本院判決如下：
主文陳佳欣犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叄年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），及由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈貳拾玖顆，均沒收。
事實
一、陳佳欣前於民國95年間因連續加重竊盜案件，經臺灣高等法院以95年度上易字2363號判決判處有期徒刑2年6月確定；又於96年間因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第561號判決判處應執行有期徒刑4月、拘役59日確定，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第3363號裁定減刑後，與前開連續加重竊盜案件合併定應執行刑為有期徒刑2年7月、拘役29日確定，於98年7月1日假釋出監付保護管束，98年8月29日假釋期滿未經撤銷假釋；又於99年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1188號判決判處有期徒刑4月確定，於99年11月1日易科罰金執行完畢。猶不知改過，明知具殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經許可不得擅自持有、寄藏，且明知伊之前於監獄服刑時所認識之朋友 鍾建成 （所涉製造槍、彈犯行，業經法院另案判決確定，本案因而經檢察官不起訴處分），具有槍砲前科，所欲交付伊保管者係上開違法具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於100年3月27日下午5時27分許，以其所持用0000000000號行動電話，與鍾建成所持用之0000000000號行動電話聯繫後，嗣於同日晚間11時許在臺北市○○○路○段○○○巷巷口之某彩券行附近，收受鍾建成所委託交付保管，具殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈43顆，並寄藏在其不知情之彩券行老闆 李揚民 所有，交由其使用之車牌號碼0000-00號自小客車後車廂內。嗣因司法警察對鍾建成上開行動電話執行通訊監察，查知上情，再於
100年5月11日借訊鍾建成確認陳佳欣之犯罪嫌疑無誤後，因陳佳欣同時另案遭到通緝，司法警察乃於100年5月12日晚間8時許前往陳佳欣位於台北市○○○路○段○○○巷○○號
5樓504室執行逮捕行動，經訊問並得陳佳欣同意搜索後，經由陳佳欣帶領，而在陳佳欣停放在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄武昌地下停車場之上開自小客車後車廂內，扣得上開槍枝及子彈，而查獲上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠通訊監察譯文部分：
⒈按偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能
保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據…倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第
1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號判決意旨參照）。又96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第
3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年台非字第54
9號判決意旨參照）。⒉又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。
⒊本件監聽譯文係司法警察對另案被告鍾建成違反槍砲彈藥刀
械管制條例犯行，聲請本院核發通訊監察書進行通訊監察，因而於監聽期間偶然監聽得知被告涉犯本案犯行，此有本院
100年聲監字第71號、100年聲監續字第107號通訊監察書暨通訊監察譯文附卷可稽（偵查卷第36頁以下），是本判決以下所引用之相關監聽內容，即係司法警察因另案監聽偶然善意得知之證據，並非為了規避法律故意違法監聽取得，本院亦查無其他不法監聽之情事，被告及其辯護人對於通訊監察譯文內容之真實性，亦無爭執，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自具有證據能力，而得作為本案之證據。
㈡卷附內政部警政署刑事警察局100年6月2日刑鑑字第1000
066473號鑑定書（偵查卷第76頁），雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然其乃臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，再由刑事警察局依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定中所稱「法律有規定者」之例外情形，而有證據能力。
㈢本院以下所引用被告以外之人於審判外之供述陳述，雖均屬
傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人對該證據之證據能力均未表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況認為並無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定乃有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序中坦承不諱，核與另案被告鍾建成於警詢、偵查中供述或證述：伊於上開地點將槍、彈交付予通訊監察譯文中之通話對象即被告保管等語大致相符（偵查卷第8頁、第82頁以下、第94頁），並有上開扣案之改造手槍1支、改造子彈43顆、現場查獲照片、扣案物照片、被告與證人鍾建成於100年3月27日當天之通聯譯文在卷可稽（偵查卷第42頁），而上開改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，槍枝部分認係為仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）；子彈部分認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣14顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局100年6月2日刑鑑字第1000066473號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第76頁）；另扣案尚未經鑑定試射之子彈29顆，雖未經試射，然其規格型式均與已試射者相同，因此鑑定機關方僅取樣試射，此觀諸上開鑑定書之記載自明，參以取樣試射之改造子彈14顆經試射後全部均具有殺傷力，被告對此亦均不爭執，可以認定剩餘未試射之子彈亦具有殺傷力；綜上，被告之自白乃與事實相符，堪信為真實，其未經許可寄藏改造手槍、子彈之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按未經許可持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續
而非狀態之繼續，亦即該改造手槍一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院75年度臺上字第6600號、89年度臺非字第186號判決意旨可資參照）。
又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果。…槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照）。故核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，及同條例第12條第4項未經許可寄藏具有殺傷力子彈罪；被告寄藏上開改造手彈、子彈後，繼而持有之，其持有槍、彈之行為應為寄藏槍、彈之當然結果，不另論罪；又被告以一個行為，同時寄藏上開具有殺傷力之槍、彈，係以一行為同時觸犯上開二罪，應從一重論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之前科而受有期徒刑之宣告，最近
一次係於99年11月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。
㈢爰審酌被告明知未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝、子彈
，危害社會大眾安全與良善秩序甚鉅，竟仍自另案被告鍾建成處受託寄藏具有殺傷力之槍、彈，子彈高達43顆，對於社會治安及公眾安全潛在威脅重大，且本案係在被告所使用之車輛後車廂中查獲，對於公眾安全影響更大，又本案事證明確，被告於偵查中供承犯罪後（偵查卷第60頁），嗣又翻異前詞否認犯罪（偵查卷第95頁），可見案發之初仍無真切反省之心，本不宜寬恕，然念被告於本院審理中終知坦承犯罪，所查獲之子彈數量雖多，惟係經被告配合供出寄藏槍、彈之具體處所，方能順利破獲本案，及斟酌被告之學歷國中肄業、家庭狀況正常等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以期自新。
㈣另被告坦承犯罪，態度良好，本院已經斟酌而為上開量刑，
有鑑於社會上屢屢傳出持槍恐嚇、殺人、強盜、幫派火拼之重大敗壞治安事件，可見槍枝危害社會治安及善良百姓生命安全甚為重大；又被告行為時已係31歲具有社會閱歷之成年人士，之前亦因多次前科而受司法制裁，其本次仍然觸法，已無任何正當理由可言；此外，被告雙親俱在，另有一個姊姊，乙名幼兒係歸前妻監護扶養，家庭狀況正常，亦據被告坦承在卷（本院卷第24頁），綜上，被告並無任何情堪憫恕，情輕法重得以減刑之事由，辯護人請求本院依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，併此敘明。
㈤扣案上開具有殺傷力之槍枝1枝（如主文所示）、試射後其
餘具有殺傷力之子彈29顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等規定，未經許可不得持有之，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱志平到庭執行職務。
中華民國101年5月21日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官傅伊君法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國101年5月21日
書記官劉雅文附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項至第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。