臺灣高等法院101年度上訴字第421號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院101年上訴字第421號刑事判決

裁判日期：民國101年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第421號上訴人即被告 徐俐琳 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第684號，中華民國100年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐俐琳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟與其男友 蕭峻明 （未經起訴）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，為下列販賣第一級毒品犯行：
㈠於民國98年12月中旬某日19時許， 張嘉亨 以所持用之門號00
00000000號行動電話，撥打徐俐琳所持用之門號0000000000號行動電話，並由徐俐琳接聽，張嘉亨向 徐琍琳 表示欲購買毒品海洛因，斯時徐俐琳與蕭峻明共處位於桃園縣桃園市○○路○○○號之夢蝶賓館701號房內，蕭峻明在旁得悉張嘉亨欲購買海洛因，徐俐琳與蕭峻明遂共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，徐俐琳依蕭峻明之指示對張嘉亨應允出售海洛因，且由蕭峻明聯絡某真實姓名、年籍不詳之成年藥頭（並無證據證明該藥頭與徐俐琳、蕭峻明有販賣第一級毒品之犯意聯絡），請該藥頭將張嘉亨欲購買之海洛因攜至前開賓館樓下，張嘉亨旋至上開賓館701號房，先將購毒價款新臺幣（下同）1,000元交予蕭峻明，再由徐俐琳依蕭峻明之指示，下樓逕向該藥頭取得海洛因1小包（重約0.1公克）， 嗣徐俐琳 上樓回到前開賓館701號房內，再將該包海洛因交予張嘉亨，以此方式販售第一級毒品海洛因予張嘉亨，並完成交易。
㈡繼於98年12月24日19時6分許（起訴書誤載為22時35分許，
應予更正），張嘉亨以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打徐俐琳所持用之門號0000000000號行動電話，惟由蕭峻明接聽，張嘉亨向蕭峻明表示欲購買海洛因，斯時徐俐琳與蕭峻明共處上開夢蝶賓館701號房內，徐俐琳在旁得悉張嘉亨欲購買海洛因，徐俐琳遂與蕭峻明共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由蕭峻明對張嘉亨應允出售海洛因，並撥打電話聯絡某真實姓名、年籍不詳之成年藥頭（並無證據證明該藥頭與徐俐琳、蕭峻明有販賣第一級毒品之犯意聯絡），請該藥頭將張嘉亨欲購買之海洛因攜至上開賓館樓下，於同日22時35分許，張嘉亨至上開賓館701號房，因欲購買價格為1,000元之海洛因，遂先將購毒價款1,000元交予徐俐琳，徐俐琳與蕭峻明擬出門向該藥頭拿取海洛因以交付張嘉亨之際，為警當場查獲徐俐琳、蕭峻明、張嘉亨，致徐俐琳、蕭峻明未能交付海洛因予張嘉亨而未遂（徐琍琳另涉施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲字第607號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第198號、100年度毒偵字第2575號不起訴處分書為不起訴處分確定；蕭峻明另涉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第457號判決判處應執行有期徒一年確定；張嘉亨另涉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第469號判決判處應執行有期徒九月確定）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人張嘉亨於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該陳述之證據能力（見本院卷第47頁正面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告徐俐琳於偵查及原審、本院審理時坦承不諱（見100年偵緝字第774號卷第43頁至第44頁，及原審卷第79頁正面暨反面、第103頁正面至第104頁正面），並經證人張嘉亨於警詢及偵查時證述綦詳（見99年度偵字第21355號卷第17頁正面至第18頁正面、第81頁至第82頁，及100年度偵緝字第774號卷第43頁至第44頁），復有門號0000000000號行動電話於98年12月24日雙向通聯紀錄附卷可稽（見99年偵字第21355號卷第33頁正面），且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第一級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告與蕭峻明共同將第一級毒品海洛因販售予張嘉亨，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。是本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣。核被告如事實欄一之㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如事實欄一之㈡所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（參照最高法院99年度台上字第4958號判決、99年度台上字第5878號判決、100年度台上字第4254號判決、100年度4787號判決意旨），被告、蕭峻明於如事實欄一之㈡所示之時、地，固有與張嘉亨達成買賣海洛因之合意，且張嘉亨亦已交付購毒價款予被告，惟被告與蕭峻明尚未交付所售賣之海洛因予張嘉亨，即為警查獲，揆諸前開說明，自應論以販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，顯有誤會，惟既遂與未遂之間毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告如事實欄一之㈠所示持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至蕭峻明所涉販賣海洛因予張嘉亨犯行，固經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於100年7月9日以100年度偵字第730號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書電腦列印本、本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第30頁至第37頁），然被告於本案偵查時經通緝，嗣經緝獲到案後迭於偵查及原審、本院審理時供承其與蕭峻明共同販賣海洛因予張嘉亨之犯行甚明（見100年偵緝字第774號卷第43頁至第44頁，及原審卷第79頁正面暨反面、第103頁正面至第104頁正面），核與證人張嘉亨於警詢及偵查時所證其於事實欄一之㈠、㈡所示時、地先後二次向被告、蕭峻明購買海洛因之情相符（見99年度偵字第21355號卷第17頁正面至第18頁正面、第81頁至第82頁，及100年度偵緝字第774號卷第43頁至第44頁），且與門號0000000000號行動電話於98年12月24日雙向通聯紀錄所示該門號確有與門號0000000000號行動電話聯繫之情形（見99年偵字第21355號卷第33頁），若合符節，而觀諸臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第730號不起訴處分書所載，顯未及審酌被告於本案經緝獲到案後，關於其與蕭峻明共同販賣海洛因予張嘉亨犯行之供證，該不起訴處分書認蕭峻明未有販賣海洛因予張嘉亨之犯行，即有誤會，是以被告與蕭峻明間，就上開二次販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及審判中自白其上開二次販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告就如事實欄一之㈡所示販賣第一級毒品犯行部分，已著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟未生交付毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告就所涉各次販賣第一級毒品犯行，得款金額均僅1,000元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度之死刑或無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院認縱科以販賣第一級毒品罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，就被告本件二次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌予遞減輕其刑。至被告雖迭於偵查、原審及本院審理時供述其與蕭峻明共同販賣海洛因予張嘉亨之犯行，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑，而本件被告上開所供者僅係共犯，被告固於原審審理時供述其於如事實欄一之㈠所示時間向藥頭取得海洛因後再將海洛因交予張嘉亨，及於如事實欄一之㈡所示時間擬向藥頭取得海洛因後再交予張嘉亨（見原審卷第79頁正面），然並未具體供述其所謂「藥頭」之毒品來源有關資料，諸如該藥頭之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等供發動調查或偵查，則被告即未供出毒品來源，自難謂符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，辯護人於本院審理時為被告辯稱本件亦應依該條項規定減刑云云，自非可採，併此敘明。
三、原審基於以上相同之認定，以被告徐俐琳罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，審酌被告年歲稚淺，其思慮有欠周全，所為接聽聯繫購毒之來電、代為海洛因交易之分工，俱係聽從蕭峻明之指示照辦，是其行為之惡性及可非難度委非重大，忖度被告之素行良好、犯後深感悔悟，當寬留日後腳踏實地及早開創個人前程之機會，再斟酌被告犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品既遂罪部分量處有期徒刑八年，及就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪部分量處有期徒刑四年，並定應執行刑有期徒刑十年，並說明毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規範，沒收之標的全部或一部不能沒收時，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣，方生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」兩種選項，前者係指所無法沒收之物為金錢以外之其他財物，因其實際價值不確定，自應追徵其價額，俾使繳納與原物相當之價額，要無以其財產抵償之問題，縱倘嗣後追徵金錢價額不得結果而須以其財產抵償者，乃屬行政執行機關依強制執行法執行之處理，判決無庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），搭配門號0000000000號使用之行動電話1具，為被告所有供其聯絡本案各該販賣海洛因犯行所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第79頁正面），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，雖未扣案，仍須沒收，故於各該犯行所宣告之主刑項下均併諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又蕭峻明尚非本案應受裁判之對象，不宜在主文中宣示被告與蕭峻明連帶沒收、追徵之旨，至本案判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第632號判決、同院98年度台上字第7613號判決意旨參照），未扣案之被告各次販毒所得1,000元（合計2,000元），亦係被告所有犯販賣第一級毒品行為所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。至被告持用前開行動電話所搭配之門號0000000000號SIM卡，既據被告否認為其所有（見原審卷第79頁），且無證據證明係被告所有，自不得宣告沒收，經核其認事用法均無違誤。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第
57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第
57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，被告以原審量刑過重為由，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（販運製造毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。