裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第248號民事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第248號原告戊○○兼上列一人訴訟代理人丁○○住同上上二人共同訴訟代理人乙○○住臺北市○被告辛○○居南投縣南訴訟代理人庚○○居同上被告己○○居彰化縣員
癸○○居彰化縣員壬○○居同上丙○○居彰化縣彰子○○居彰化縣鹿上一人訴訟代理人 曾智宏 住彰化縣彰上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告保全證據之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1、2項原係：⑴被告辛○○、己○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告等新臺幣（下同）10萬元，及至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。⑵被告辛○○、己○○、癸○○、壬○○應於中時、自由、聯合、台時、蘋果、經濟、工商、臺灣、英文時報等八大報紙，全國版頭版2分之1，透視司法雜誌及壹週刊封面底全頁，刊登保證兼道歉啟事及判決主文3次；及於中視、華視、台視、中天、東森、民視、TVBS、鳳凰衛視等八大電視台，於19點至21點以每分鐘60字速度朗讀上揭文字3次以上恢復原告等之信譽及名譽。嗣於民國98年6月24日追加丙○○、子○○為被告，並將訴之聲明第1、2項變更為：⑴被告辛○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告等10萬元，及至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告辛○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、壬○○應於中時、自由、聯合、台時、蘋果、經濟、工商、臺灣、英文時報等八大報紙，全國版頭版2分之1，透視司法雜誌及壹週刊封面底全頁，刊登保證兼道歉啟事及判決主文3次；及於中視、華視、台視、中天、東森、民視、TVBS、鳳凰衛視等八大電視台，於19點至21點以每分鐘60字速度朗讀上揭文字3次以上恢復原告等之信譽及名譽。其追加請求之基礎事實係主張於原告戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件中，被告丙○○、子○○明知本案槍支並無改造，卻故意於扣押筆錄上登載為改造槍支，並誣賴為原告戊○○所改造，致損害及原告戊○○之權利，核與原起訴主張被告辛○○之侵權行為之基礎社會事實同一，而與上揭規定相符，應予准許。
㈡本件被告己○○、癸○○、壬○○前受合法通知，未於98年
6月24日言詞辯論期日到場，再經本院合法通知，仍未於98年7月17日言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。至原告雖主張應依民事訴訟法第367-1規定，命上開被告到庭等語，惟該條是法院認為必要時，得依職權傳喚當事人訊問之規定，而本件本院認並無傳喚上開三位被告到場訊問之必要，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告戊○○、丁○○主張：㈠原告戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件，經本
院96年度訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650號判處有罪，原告戊○○不服提起上訴，經最高法院97年度台上字第6607號刑事判決駁回上訴而確定在案（以下稱本件刑事案件）。原告戊○○嗣後對臺灣彰化地方法院檢察署98年度執字第693號之執行指揮聲明異議，惟經本院98年度聲字第490號、臺灣高等法院臺中分院98年度抗字第
390號、最高法院98年度台抗字第371號刑事裁定駁回異議（以下稱本件聲明異議）。
㈡被告辛○○部分：
⒈由本件刑事案件偵查卷可知，被告辛○○當時為彰化縣警察局彰化分局分局長，於96年間聲請搜索，搜索後製作筆錄。
被告辛○○明知本案槍支並非經查獲或搜索所得，而是原告戊○○主動在客廳的電視機旁，將玩具槍交給警察，但筆錄竟然虛構為經搜索而查獲，且該玩具槍不是原告戊○○收藏，是放在客廳電視機的旁邊，沒有放在抽屜，卻故意用收藏的字眼。又本案槍支是有專利的玩具手槍，有專利字號，卻故意於筆錄上不記載專利字號，而是記載為改造槍枝，並利用警察的專業，未指出玩具槍何處改造，但玩具槍既然沒有記載何處改造，即不容事後由被告辛○○涉嫌教唆警員去改造，然後栽贓給原告戊○○，因此可以認定當時的筆錄，與事實不符，是不當取供，故入人罪。因為被告辛○○知道檢察官、法官案件超載，沒有充足時間推敲，只要誤導成功，判決有罪確定，被告辛○○就可以記功。
⒉又第1次偵訊的筆錄最為真實，而該筆錄並未記載何處改造
，就不容事後來誣陷，因此原告等主張被告辛○○有侵權行為。
㈢被告丙○○、子○○部分：
⒈依照原告戊○○的陳述，被告丙○○、子○○搜索時搜索票
沒有給閱超過5秒鐘，沒有穿警察制服、提示證件，也沒有當場查封槍枝，都有不法。送鑑也未經原告戊○○拆封。搜索處所不對，聲請搜索彰化市○○里○○路○○巷○○○號，竟然搜索彰化市福山里西南庄114號，與法官核准搜索地點不符。
⒉被告丙○○、子○○明知訴外人曾智宏、 劉忠田 偵查佐於警
訊筆錄未記載玩具槍有改造，竟以扣押筆錄不實登載，且扣押目錄寫掌心雷手槍，筆錄卻寫改造手槍也不符。又扣押目錄記載掌心雷手槍雖與聲請搜索卷相符，但與事實不符，因為沒有扣到掌心雷。另明知十字弓是報廢物，卻記載十字弓壹把。依刑事訴訟法、辦理刑事訴訟案件應行注意事項均有規定，檢察官、法官對於有利不利被告的事項均應注意，所謂有利不利不以認定犯罪事實為限，舉凡有關訴訟資料及其他一切情形，應為同等之注意，被告對於96年9月18日搜索原告戊○○時，明知該扣押物是玩具槍，依法應記載於筆錄，而故意不記載，即登載不實。司法警察人員執行職務也要遵守無罪推定原則，所謂無罪推定就是考量原告有利部分以後，已經可以排除其犯罪，就應該認為其無罪，而本件被告沒有斟酌有利於原告戊○○的部分，例如原告戊○○雖然陳稱收藏，但若不符合收藏要件，被告應該告知，因為這是對被告有利的部分，且既然是專利的玩具槍，被告應該可以找玩具槍的廠商來查證，卻沒有作，所以顯然是預設立場作有罪推定。
⒊被告丙○○稱是其搜索查獲與事實不符，且有違反經驗法則
，既然是收藏，怎麼可能放在電視機後面。況依本件刑事案件偵查卷第7頁第4行，當時槍枝是在電視機旁邊，不是後方。
⒋又本件刑事案件偵查卷第7頁第19行訴外人劉忠田偵查佐詢
問拾獲的手槍是否有改造或進行其他更動，顯見被告丙○○陳稱是鑑識組先作初步鑑識，然後認為有殺傷力以後才做筆錄不實，且與其所述標準作業相反，即第一、須現場目測玩具槍槍管不是塑膠，是鐵製且是通的；第二、有事證懷疑是改造，才帶回涉案人到警局進一步調查；第三、警政署三令五申勿枉勿縱，必須先就涉嫌改造之槍枝（尤其是玩具槍），先由鑑識人員初步的判定，取得上開的標準作業事證，才可以向檢察官聲押，但詳核偵查卷96年9月18日第一次警訊筆錄載明沒有改造，因此才沒有向檢察官聲押。
⒌被告丙○○、子○○明知據線民即原告戊○○鄰居「 紅毛 」
李世榮 查報，本件玩具槍不具殺傷力，且有專利、不能改裝，為免錯失記功良機，竟將原告戊○○提交之玩具槍改造後，誣賴為原告戊○○所改造，致檢審未識破而判罪確定，即有故意侵權行為，侵害原告戊○○所享有之司法上的利益權。另被告丙○○、子○○沒有按照標準作業程序作業，亦有過失侵權行為。對被告丙○○、子○○主張民法第184條第
1項之請求權是故意及過失的侵權行為責任均主張。⒍查獲當天應該給原告戊○○強制辯護，結果不給辯護，就是不合法。
㈣被告己○○部分：
⒈因職權主義造成很多冤獄，所以88年7月6日修法，將原由
法官主導證據調查的權利還權於民，改由被告主導。被告己○○明知本院法官即被告壬○○的判決，並非以改良式新制度審判，而是以92年9月1日淘汰之職權主義舊制度審判，且被告壬○○剝奪原告戊○○在刑事案件詰問告訴人之權利，因此有適用法則不當之違背法令，兼有審判期日應調查而未調查之重大不法，故意違背93年度台上字第6578、5185號判例之規範；又本件刑事部分是強制辯護案件，但被告壬○○於96年12月13日本院準備程序期日明知原告戊○○沒有請律師，竟當庭問原告戊○○要不要請律師，要不要指定辯護，這是多餘的，原告戊○○答要指定，這個程序就破功了，準備程序是無效的。雖然被告壬○○立即於96年12月24日簽發審理傳票，被告壬○○也知道不對，所以將審理2個字劃掉改為準備，但被告壬○○竟於97年1月8日審理終結，該審判程序顯有重大瑕疵，不因第二、三審漏未撤銷而使上開重大誤判變成合法。
⒉檢察官就執行案件應確實審查，就誤判案件應提出非常上訴
意見書，簽請檢查總長提起非常上訴，否則即有怠職，而被告己○○拒絕提起非常上訴，即有因不作為而故意侵害原告戊○○平反權之法益。
⒊又最高法院97年度台非字第548號及96年度台非字第144號
刑事判決中，已就如本件原告戊○○刑事部分判決採用舊法審判之情形，認為顯然違背法令，經檢察總長提起非常上訴糾正誤判成功，是以基於檢查一體，檢察官即被告己○○應受拘束，必須依法提起非常上訴意見書，並聲請檢察總長提起非常上訴依例糾正之，如其怠職不糾正，反而指揮執行，原告戊○○依刑事訴訟法第484條即可聲請法院撤銷，不因為被告癸○○法官不懂異議訴訟而有別，此有最高法院88年度台抗字第288、346號刑事裁定可參，故被告己○○上開不當執行行為，不因為本院98年度聲字第490號駁回異議而視為沒有故意侵權。
⒋我國為了避免錯誤判決，除再審及非常上訴之救濟程序外，
刑事訴訟法第442條特別課以執行檢察官於判決定讞發交執行時，必須依其權責查核判決有無違背法令及再審事由，若有，即不可指揮執行，因為檢察官有為誤判平反之義務。而依據98年度執字第693號執行卷內第1頁刑案執行查核單第
7行第4欄，有案件是否違背法令之審查項目，且說明欄第
2點有應由檢察官查核不得假手他人之記載，另查核單並沒有檢察官用印，該查核單為制式文件，足以證明被告己○○有應盡而未盡之職責，並就違背法令之案件，有再三指揮執行之違失。故被告己○○妨害原告戊○○訴訟受益權及平反權之利益，確生損害，當然應負故意侵權的賠償責任。
㈤被告癸○○部分：除上開所述外，因候補法官5年內不得實
任判決，被告癸○○即無權審判。縱有權審判，亦因該刑案為3年以上有期徒刑的強制辯護案件，並非簡易案件，第一審就有三位法官合議，但就判決有無違背法令，竟然只有一位獨任法官審理，有違法院組織法應合議而未合議之規定，不因為高等法院及最高法院均未撤銷一審裁定而變成合法。又被告癸○○既然無權駁回，且明知該案件是合議案件，卻逕以獨任駁回，不但有故意侵權，尚有刑法第127條越權受理審判之刑責。被告癸○○必須撤銷被告己○○之不當指揮，卻未撤銷，而公務人員有應作為而不作為，就是瀆職，故不作為當然是故意侵權行為。
㈥被告壬○○部分：
⒈除上開所述外，被告壬○○為了配合97年1月8日審理，在
辯護人違反應盡被告辯論之規定，不傳鑑定人、檢舉人、販賣專利品玩具槍之老闆到庭，以及原告戊○○拿從廢棄物場撿到的玩具槍去請教鄰居「紅毛」李世榮，該槍枝寫專利品玩具槍有沒有不法，紅毛跟他說這玩具槍沒有事，所以原告戊○○才把這玩具槍放在客廳的電視機旁，未料紅毛受到什麼樣的壓力，而去向警方密報，才有今日的搜索。
⒉92年9月1日改良式的刑事訴訟新制度主導證據調查權之人
，由法官改為被告，如果法官再主導證據調查那就是職權主義，是違法審判，但被告壬○○仍以舊制度審判，以鑑定報告作為判罪的依據，如果被告壬○○用新制度審判，就警訊筆錄及法律規定必須傳訊鑑定人到法庭詰問，如被告辛○○有教唆警員改造槍枝，必難欺瞞審判庭。雖然上訴後，原告戊○○仍然被判罪，但二審審判長 林榮龍 不准原告戊○○之辯護人 陳居亮 律師聲請調查證據所為之判決，還是職權主義的違法判決。最高法院雖然沒有撤銷二審判決，但其以舊制度審判之違法，仍然存在（顯有適用法則不當之違背法令）。
⒊被告壬○○以92年9月1日淘汰的舊法審判，並違反刑事訴
訟法第163條攸關被告重大利益者，應依職權傳訊鑑定人員到庭詰問之規定，其所為判決不因為二、三審的維持而得謂枉法裁判為合法，因為沒有程序正義，就沒有實體正義。所以被告壬○○的違法判決是重大違法，當然是故意侵害原告戊○○享有司法上受益權之利益。
⒋本件刑事案件二審、三審判決均記載，因槍枝試射法測試發
生爆裂碎片所傷之經驗，而不再以此測試，可知刑事警察局有進行測試，但鑑定報告卻說沒有，顯有矛盾，且怎麼可能還送調查局鑑定；又法務部記載玩具槍口徑6.6米釐，而且是不筆直有彎曲，竟然以5.9米釐鋼珠彈丸測試，即能順暢通過，而推論有殺傷力，前後矛盾。因此鑑定人員未經法庭詰問，法官難免會被誤導，故最高法院93年度台上字第5185號及6578號判例才規定鑑定人員非到庭詰問不得作為證據，被告壬○○自應遵守判例。
⒌臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8715號 楊聰輝 檢察官
從無告知原告戊○○可以選任辯護人、調查有利證據之權利，即進行公訴，違反憲法人權保障之規定，而因起訴違反刑事訴訟法第303條非經法定程序之公訴，法院只有程序判決公訴不受理的審判權。
⒍起訴書、刑事判決認為是被告自白，但偵查卷內並沒有被告
自白書。本件警方有2次搜索，沒有查到子彈，證明沒有子彈，那就不是改造。
㈦從而，原告依民法第186條第1項故意侵權行為請求被告等
連帶賠償10萬元。原告戊○○目前至少損害是1千萬元以上，原告戊○○已將債權1千萬元轉讓給原告丁○○，但原告戊○○自己還有債權。另故意侵權行為的舉證責任雖然在原告，但本件相關資料都在警局，所以應該命被告提出等語。並聲明：⑴被告辛○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告等10萬元，及至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告辛○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、壬○○應於中時、自由、聯合、台時、蘋果、經濟、工商、臺灣、英文時報等八大報紙，全國版頭版2分之1，透視司法雜誌及壹週刊封面底全頁，刊登保證兼道歉啟事及判決主文3次；及於中視、華視、台視、中天、東森、民視、TVBS、鳳凰衛視等八大電視台，於19點至21點以每分鐘60字速度朗讀上揭文字3次以上恢復原告等之信譽及名譽。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠原告戊○○是資源回收商，一年有千萬的收入及營業，並利
用夜間讀書上進，因為涉訟以後不能夠再讀書及經營資源回收，所以就其原有的事業之成就均因被告等之違法沒辦法獲得保障，原告戊○○因此而被判決有罪，亦造成名譽跟人格的損害。
㈡本案是栽贓嫁禍，擺在桌上不是收藏，被記載為收藏是偽造
文書，又鑑定不實，因為改造槍枝可以殺傷人，必須迅速、安全、準確，根據鑑定的結果該槍枝彎曲，如何射擊，且鑑定人員試射時受傷，是自己製造彈藥受傷，並不能因此認為就有殺傷力，更可證該槍枝不能使用等語。
㈢被告等應就本件訊問筆錄、言詞辯論期日筆錄中原告之主張表示意見，否則應視為不爭執，認原告之主張為真正。
三、被告之聲明及陳述：㈠被告辛○○則以：原告主張被告因故意過失侵害原告權利，
即應對被告辛○○有故意或過失侵害權利之事實，負舉證責任。本件原告戊○○於彰化縣彰化市○○里○路○○巷○○號因持有槍械，經彰化縣警察局彰化分局偵查隊員警於96年9月18日8時30分持本院核發之搜索票搜索，當場在客廳電視旁查獲槍枝，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌。又一般警方搜索扣押疑似手槍時，不會以外觀上是否有字樣來判斷是否具有殺傷力，所以警方必須將扣押的手槍帶回做初步鑑定，以供檢察官判斷是否要聲請羈押，至於最後是否具有殺傷力，仍以刑事警察局最後鑑定結果為準。而原告戊○○持有之槍枝，經彰化縣警察局鑑識科初步檢視結果，依彰化縣警察局彰化分局96年9月18日彰警分偵字第00960026846號刑事案件報告書所載，為管制槍枝之可能性較大，故原告遽指遭被告辛○○誣陷入罪，自難採信。又原告未能證明被告辛○○故意或過失侵害其權利，則不論原告是否受有損害，與民法第184條第1項之要件已難謂合，則原告戊○○是否因遭彰化縣警察局彰化分局偵查隊員警持本院核發之搜索票扣押其持有之槍枝而受有損害，即無審究必要，是原告依侵權行為規定請求損害賠償，亦屬無據。況被告辛○○時任彰化縣警察局彰化分局分局長，只是形式上審查程序是否合法，並未參與上開分局偵查隊員警搜索行動，扣押筆錄亦為執行員警所製作，至原告戊○○收藏槍枝部分，依警詢筆錄是原告戊○○的陳述。又被告辛○○並非偵查隊員警之僱用人，故無須負擔民法第188條第1項受僱人之侵權行為連帶賠償責任。再者，原告係何種權利遭受侵害，受有實際損害內容為何，及賠償計算方法之標準均未指明，原告訴請被告賠償財產上損害10萬元，即難謂有據等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如為被告不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告丙○○、子○○則以：
⒈被告丙○○、子○○均係司法警察，係依本院所核發之搜索
票執行搜索，為依法執行職務，且已查獲原告戊○○持有改造槍枝之犯行，而原告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並經判刑確定，足證原告戊○○確實有持有槍砲之行為，再者，被告丙○○、子○○所執行之職務並無任何違失情形，亦無任何侵權行為，自無損害賠償責任可言。
⒉被告丙○○、子○○搜索的地點就是搜索票核准的地點搜索
，當時有提示搜索票，有出示證件，且當場被搜索人有簽署，被告丙○○、子○○是偵查隊，所以穿便服執勤，當時有錄影。本件槍枝在電視機靠近後面的旁邊，是偵查隊自己查到的，查到之後先檢視槍枝，發現槍管有貫通，且有撞針，所以就製作扣案文書，再帶回警局，並請原告戊○○到警局，等鑑識小組初步鑑識認為有殺傷力，才開始製作筆錄。
⒊又筆錄係依據當初搜索時扣得的物品來記載，依據扣得當時
扣得物的外觀，初步認定記載，回警局再交由鑑識人員初步鑑識，再送刑事警察局作鑑定。一般警方搜索扣押疑似手槍時，不會以外觀上是否有字樣來判斷是否具有殺傷力，所以警方必須將扣押的手槍帶回做初步鑑定，以供檢察官判斷是否要聲請羈押，至於最後是否具有殺傷力，仍以刑事警察局最後鑑定結果為準。本件槍枝拿回警局後，初步鑑識組經初步鑑識後認為有貫通槍管及擊發的功能，所以才會用改造手槍詢問原告戊○○。
⒋在搜索時，若搜得槍枝是槍管沒有貫通的，子彈不能打出去
，這一定是玩具槍，偵查隊不會處理，另須視槍管是否塑膠材質，若是塑膠材質，要看是不是瓦斯當動力，如果是瓦斯當動力，也要先測試。
⒌原告丁○○所陳述內容係以其他案件舉例說明，均與本件無
關，原告丁○○以不相干之內容，請求損害賠償，容有誤會。是原告之訴，顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈢被告己○○則以：否認原告所主張之侵權行為損害賠償請求
權。本件無刑事訴訟法第467條自由刑停止執行事由，且原告戊○○聲請非常上訴，並非自由刑停止執行之事由，另原告戊○○再審之聲請亦經臺灣高等法院臺中分院98年度再聲字第32號刑事裁定駁回，又本件刑事部分業經本院96年度訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650號、最高法院97年度台上字第6607號刑事判決確定，執行檢察官始依確定判決執行，復本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，均認有殺傷力，是本件刑事執行並無侵權行為及其他違法情事，原告主張之侵權行為損害賠償請求權、其他請求權及所有主張及理由，均顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈣被告癸○○則以：否認原告所指侵權行為事實。本院98年度
聲字第490號執行聲明異議刑事案件，依法並非應行合議審判案件，原告對此容有誤認，又該案件係依法裁定，該案被告如有不服，自得提起抗告救濟，且其已提起抗告，然原告對本院上開裁定不服，竟提起民事訴訟請求損害賠償，與侵權行為之要件顯然不符，原告之訴顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈤被告壬○○則以：否認原告所指侵權行為事實。本院96年度
訴字第2169號戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件，訴訟程序之進行均依相關法律規定，並無不法；又原告戊○○所持有之改造手槍，經送驗結果，發射功能正常，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年10月15日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書可稽，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，原告戊○○未經許可而持有，當係違反槍砲彈藥刀械管制條例無訛；又上開判決復經臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650號、最高法院97年度台上字第6607號刑事判決駁回原告戊○○之上訴，應認本院96年度訴字第2169號確係依法判決，並無任何侵權之行為，是原告所指顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：㈠本件原告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件，經本
院96年度訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650號、最高法院97年度台上字第6607號刑事判決認定「未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」有罪確定；及原告戊○○對臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度執字第693號之執行指揮聲明異議，經本院98年度聲字第
490號、臺灣高等法院臺中分院98年度抗字第390號刑事裁定駁回異議，有各該判決及裁定附卷可稽，應可確定。另被告辛○○為本件刑事案件對原告戊○○進行搜索及移送臺灣彰化地方法院檢察署偵查時之彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）分局長，被告丙○○、子○○則為執行本件刑事案件搜索之彰化分局偵查隊員警，而被告壬○○為本件刑事案件第一審之承審法官、被告癸○○為本件聲明異議之第一審承審法官、被告己○○則為本件刑事案件確定後之執行檢察官等情，均為兩造所不爭執，並經本院調取本件刑事案件卷宗及執行案件卷宗核閱無訛，是此部分之事實亦堪確定，被告六人均為公務員應屬無疑。
㈡原告雖以上詞主張被告辛○○、己○○、癸○○、壬○○均
應依民法第186條第1項前段負公務員故意侵權責任，另被告丙○○、子○○應依民法第184條第1項負故意過失侵權責任及第186條第1項負公務員故意過失侵權責任等語，惟均經被告等否認，並以上詞置辯。
㈢按關於公務員之侵權責任，民法第186條有特別規定，要無
適用同法第184條規定餘地。又公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據。故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。惟國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院92年度台上字第1186號、87年度台上字第473號判決意旨參照）。是原告主張逕依民法第184條第1項請求被告丙○○、子○○負故意過失侵權責任及逕依同法第186條第1項請求被告丙○○、子○○負公務員過失侵權責任，於法均有不符，自不應准許，先予敘明。。
㈣次按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人
受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條第1項定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是原告主張被告等有民法第186條第1項前段「故意違背對於原告戊○○應執行之職務，致原告戊○○受損害」之情事，既經被告等否認，則此部分之事實自應由原告負舉證責任。從而，本件原告起訴是否有理由，關鍵即在原告能否證明被告等有原告主張故意違背應執行職務之行為，並造成原告戊○○受有損害。
㈤經查：
⒈被告辛○○、丙○○、子○○部分：
原告雖以上詞主張被告辛○○、丙○○、子○○成立民法第186條第1項前段之公務員故意侵權責任，惟：
⑴被告丙○○、子○○於96年9月18日上午8時30分至同日上
午9時15分到彰化縣彰化市福山里南庄114號執行搜索，係持本院核發之搜索票所為，應扣押之物為違反槍砲彈藥刀械管制條例之證物，且執行搜索當日原告戊○○已在搜索票上簽名及蓋指印乙節，業經本院調取本件刑事案件偵查卷核閱卷內所附搜索票無誤。則以簽名加蓋手印之時間，衡情不可能少於5秒，且原告戊○○應有充分時間可看清搜索票所載內容；又本院搜索票上雖載有「彰化縣彰化市○○里○○路○○巷○○號」之地址，但此係指原告戊○○之住所地址，而非准予搜索之處所，原告主張本院搜索票准許搜索之地點為彰化縣彰化市○○里○○路○○巷○○號，容有誤會；另被告丙○○、子○○均為彰化分局偵查隊員警，執勤時本得穿便服，況其等於搜索時又已提示本院核發之搜索票予原告戊○○閱覽並簽署，則原告主張其等未穿制服執勤，有違規定等語，即非有據。
⑵本件刑事案件扣案槍枝上有「專利148188」等字之文字刻痕
乙節，固為被告丙○○、子○○所不否認，惟該槍枝為金屬槍管，且槍管已經貫通，及嗣該槍枝並經彰化縣警察局鑑識課初步鑑識，認因槍枝大部分結構完整、槍管暢通、具擊發機構且可發揮功能，故屬管制槍枝之可能性較大等情，有該槍枝扣案時所拍照片及彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表附於偵查卷中可稽。則被告丙○○、子○○辯稱於搜索時是先檢視槍枝外觀，發現扣案槍支為金屬槍管，經貫通槍管，並有撞針，才會依槍枝外觀在扣押目錄表為記載，並請原告戊○○回警局，並於初步鑑識認扣案槍枝屬管制槍枝可能性較大後，才以收藏改造手槍涉嫌違法製作警詢筆錄等語，應非虛妄。是縱扣案槍枝上有專利字樣之記載，然該槍枝既經貫通金屬槍管，而被改造成可能發射子彈之管制槍枝，被告丙○○、子○○依法自應予以扣案，並製作警詢筆錄，移送予檢察官進行偵查，故被告之行為，實難認有何故意違背職務可言。原告主張扣案槍枝已有專利字樣記載，此有利原告戊○○之事項已足以排除原告戊○○之犯罪嫌疑，被告丙○○、子○○無視該有利原告戊○○事項，仍不實記載扣案槍枝為改造手槍，又將原告戊○○以收藏改造手槍移送檢察官偵查，已違背職務等語，不足憑採。
⑶又原告雖主張被告丙○○、子○○誣賴原告戊○○改造手槍
，但警詢筆錄已明確記載原告戊○○未改造扣案槍枝，可知被告丙○○、子○○是故意栽贓，而被告辛○○對此亦明知，竟違反警察專業，未指明原告戊○○如何改造，即將原告戊○○移送檢察官偵查，顯係故入人於罪等語。惟原告戊○○係經以拾獲扣案改造手槍後加以收藏為由移送臺灣彰化地方法院檢察署進行偵查，有彰化分局刑事案件報告書附於偵查卷可憑，被告辛○○、丙○○、子○○均未指稱原告戊○○有何改造手槍之犯行，原告上揭主張恐有誤會，難以憑採。
⑷原告雖又主張扣案槍枝係原告戊○○於警察搜索時自動交出
，並非警察所搜得，但筆錄竟記載原告戊○○「收藏」改造手槍，致原告戊○○遭判刑，被告被告丙○○、子○○有偽造文書之違法等語。惟「收藏」並非槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法條文字，僅屬一般之描述性文字，而原告戊○○已承認扣案槍枝係其拾得後加以占有保管，則警詢筆錄及刑案報告書雖記載原告戊○○拾得扣案槍枝後加以「收藏」而涉及犯罪，但「收藏」應僅是表示原告戊○○將扣案槍枝加以占有保管之意思，與扣案槍枝如何查獲實無關聯，此觀諸原告戊○○之行為經法律評價後係該當於「未經許可而持有」之要件而論罪科刑益明。是原告此部分之主張亦非有據。
⑸刑事訴訟法第31條第1、2項係規定「最輕本刑為三年以上
有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人」，可知，該條強制辯護案件應經辯護人到場，否則不得進行審判之規定，係對法院審判程序之限制，並不及於警詢中，警詢中如刑事被告未選任辯護人，警方並無指定辯護人到場之義務，亦非無辯護人在場警方即不得進行詢問。是原告主張警詢中警方未指定辯護人到場，即對原告戊○○製作筆錄，即有不法等語，於法無據，不足憑採。
⑹原告雖另主張被告辛○○、丙○○、子○○為獲取獎金及記
功，故意誣陷原告戊○○等語。惟原告戊○○就其拾獲並持有扣案槍枝始終未爭執，而扣案槍枝經鑑定屬可發射子彈而具殺傷力支改造槍枝，亦有內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定報告附於本件刑事案件卷中可稽，則被告辛○○、丙○○、子○○以原告戊○○拾獲後收藏改造手槍涉嫌犯罪，移送檢察官偵查，實難認有何故意栽贓可言；況原告對此主張僅提出其他與本件被告辛○○、丙○○、子○○無關之警員或檢察官因他案被訴之報導及訴訟資料為憑，並未就被告辛○○、丙○○、子○○有何故意栽贓之事實為舉證，本院自無從僅憑原告之空言主張，遽為不利被告辛○○、丙○○、子○○之認定。
⑺至原告雖請求調取本院96年度聲搜字第2312號卷閱覽、調取
智慧財產局新型148118專利核准全卷為證、調取96年9月18日搜索當天錄影資料及96年9月18日警詢筆錄錄音光碟進行勘驗、另請求傳訊 范進財 （本案槍枝專利品製造商）、李世榮（外號「紅毛」）、 陳虹蓉 為證人，並請求被告丙○○繪製搜索現場圖扣得手槍的位置及說明是否因本案是否領得獎金10萬元或20萬元，及受記大功或小功等調查證據之聲請。
惟：
①按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。
而所謂「不必要者」，係指當事人聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。又訟爭事實已臻明瞭，對於其他證據認為不重要者，不予調查，為法院應有之職權。亦即不必要之證據方法，在法院原可衡情捨棄，不為當事人請求所拘束。且證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，毋庸再為調查，而勘驗亦屬調查證據之方法。再證人之應否傳喚，除於釋明事實關係有必要者外，法院本可衡情酌定，故法院就當事人所聲明各種證據方法中，僅調查其重要者，而於非必要者捨置不問，原難指為違法（最高法院18年上字第1066號、18年上字第1996號、19年上字第1031號判例意旨及85年度台上字第806號、92年度台上字第2577號、83年度台上字第2673號判決意旨可資參照）。
②本件原告起訴及審理中，始終未具體指明被告辛○○、丙○
○、子○○於聲請搜索票之過程中有何故意違背職務行為致侵害原告戊○○之權利，僅含糊稱警察有案件壓力，有很多案例顯示警察有栽槍之事，為避免法院誤判，故有請求調取本院96年度聲搜字第2312號卷閱覽以查明是否有不法之必要等語。然所謂證據調查是指為釐清兩造當事人主張之事實而進行調查證據之程序，並非要發現兩造原所未主張而不確定是否存在之事實，則本件依原告陳述之侵權事實既無隻字指陳聲請搜索階段有何侵權事實，故上開聲搜卷內容顯與本件原告主張之侵權事實無關，不具關聯性，當然非本件應調查之證據，是原告此一調查證據之聲明即不具必要性。
③本件刑事案件中原告戊○○遭被告辛○○、丙○○、子○○
搜索及移送檢察官偵查，嗣再遭法院判處有罪之關鍵，在於扣案槍枝業經改造而成為可發射子彈、具殺傷力之改造手槍，至於該槍枝改造前是由何人生產、是否具有專利、係由何人改造，均與原告戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪責無關已如上述。是原告請求調取智慧財產局新型148118專利核准全卷及請求傳訊范進財即扣案槍枝原專利品製造商作證，欲證明本件刑事案件扣案槍枝於改造前係屬有專利之合法玩具槍，不但與原告戊○○是否涉及犯罪無關，更難認與原告所主張被告辛○○、丙○○、子○○侵權責任是否成立之要件具有何關聯性，是本院認原告此部分調查證據之聲明亦不具必要性。
④又被告辛○○、丙○○、子○○雖於警詢筆錄及刑事案件報
告書雖記載因搜索而扣得槍枝，且以原告戊○○收藏改造手槍移送檢察官偵查，但本件刑事案件扣得之槍枝確係員警持本院核發之搜索票執行搜索時扣得，及記載「收藏」之文字並非指「藏匿」之意思，且此均未侵害原告戊○○之權利，縱原告戊○○係於員警搜索時主動交出扣案槍枝，亦無礙原告戊○○本件刑事案件犯罪之成立等情，業經本院說明如上，則原告請求傳喚陳虹蓉、李世榮（外號「紅毛」），欲證明扣案槍枝是陳虹蓉送涼水給原告戊○○前，在資源回收場發現後交給原告戊○○，及原告戊○○取得扣案槍之後，曾詢問「紅毛」，「紅毛」說沒關係，故原告戊○○就將槍枝擺放在電視機旁之事實，並請求勘驗96年9月18日搜索當天錄影資料及96年9月18日警詢筆錄錄音光碟、並請求被告丙○○繪製搜索現場圖扣得手槍之位置，欲證明原告戊○○取得扣案槍枝之來源及員警確非自己找尋而發現扣案槍枝等情，不但與本件刑事案件原告戊○○是否成立犯罪之認定無關，更無從依此部分主張之事實，作為本件原告主張被告辛○○、丙○○、子○○有故意偽造筆錄栽槍之侵權行為之證據，是原告聲明調查此部分之證據，亦與本件訴訟待證事實不具關聯性，應無必要性。而此部分之證據既與本件損害賠償訴訟被告辛○○、丙○○、子○○是否應負賠償責任之待證事項無關，原告請求保全96年9月18日搜索當天錄影資料，當亦不具必要性，應予駁回。
⑤另被告辛○○、丙○○、子○○不論是否因本件刑事案件領
得獎金，及受記功之獎勵，均屬警察機關依其獎懲規定所為，於無其他具體證據認定被告辛○○、丙○○、子○○有何不法前，本不得因其等曾因本件刑事案件領取獎金或受記功獎勵而推定其等就本件刑事案件涉有違背職務之行為。是原告僅援引其他案件曾有員警涉嫌栽槍，即遽推論被告辛○○、丙○○、子○○係為獎金及記功而涉有不法，並請求本院訊問其等是否領取獎金及受記功獎勵，難認有據，蓋縱使被告辛○○、丙○○、子○○確因本件刑事案件領取獎金及受記功獎勵，亦無從據以認定其等有何故意違反職務之行為而侵害原告戊○○之權利，故原告此部分調查證據之聲明亦不具必要性。
⑻綜上，依原告所指被告辛○○、丙○○、子○○之行為，及
原告為其主張所為之舉證及證據調查之聲明，既均無法證明被告辛○○、丙○○、子○○有何故意違反其等應執行之職務可言，自應認原告之舉證尚有不足，本院無從認定被告辛○○、丙○○、子○○應對原告戊○○負民法第186條第1項前段之公務員故意侵權責任。
⒉被告壬○○部分：
⑴本件刑事案件屬強制辯護案件，未經該案被告即本件原告戊
○○於審判中選任辯護人或由法院指定辯護人，固不得進行審判，惟經核：被告壬○○於96年12月13日進行準備程序時，因原告戊○○未選任辯護人，被告壬○○即詢之是否須指定辯護人，並於原告戊○○表示須由法院指定辯護人後，即諭知改期，當日並未進行準備程序；嗣被告壬○○並指定本院公設辯護人 陳志忠 為原告戊○○辯護，再於97年1月8日進行審理，當日已有指定辯護人陳志忠到庭為原告戊○○辯護等情，有各該準備程序筆錄及審判筆錄附於本件刑事案件第一審卷內可佐，應堪確定。則被告壬○○顯已充分注意原告戊○○於刑事審判中受指定辯護人之權利，並予以完整之辯護保障，原告僅因被告壬○○於第一次準備程序未為原告戊○○指定辯護人，即遽主張被告壬○○侵害原告戊○○法律保障之辯護權，實非有據；蓋法院本即於強制辯護案件之刑事被告未選任辯護人時，始為刑事被告指定辯護人，此刑事訴訟法第31條第1項定有明文，而法院通常須至第一次開庭時始能知道刑事被告是否選任辯護人，故法院就強制辯護案件於第一次準備程序發現刑事被告未選任辯護人後，詢問其是否須由法院指定辯護人，乃屬當然，原告不明究理，恣意指摘被告壬○○審判程序違法，實不足採。
⑵按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書
狀分別具體記載下列事項：一、聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。三、聲請調查之證據文書或其他文書之目錄。若僅聲請調查證據文書或其他文書之一部分者，應將該部分明確標示。而當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。
二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。又法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。刑事訴訟法第163-1條、第163-2條及第163條第2項分別定有明文。可知我國刑事訴訟法目前雖採改良式當事人進行主義之立法，但就證據調查之聲請，仍授權法官得具體審查各該證據調查之聲請是否具有必要性，並於認定證據聲請無調查必要性時予以駁回。查：
①本件原告戊○○於本件刑事案件本院第一審審理中，僅於97
年1月8日審理時請求傳喚證人 邢明強 ，待證事實為原告戊○○係因邢明強告知扣案槍枝無殺傷力才加以收藏，及將扣案槍枝送鑑定，並未聲請調查其他證據乙節，業經本院調取本件刑事案件全部卷宗核閱明確；而被告壬○○就原告戊○○上開證據調查之聲請，已於刑事判決中具體說明不具調查必要性之理由，有該刑事判決附卷可稽；且扣案槍枝於本件刑事案件偵查中已經內政部警政署刑事警察局進行鑑定，並認定該扣案槍枝金屬槍管經車通、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力等情，有該局槍彈鑑定書附於偵查卷可稽，被告壬○○據此認扣案槍枝可發射子彈、具殺傷力之事實已堪證明，而未將扣案槍枝再送鑑定，實難認有何違反法律應執行職務之處。
②至原告雖又主張被告壬○○應依刑事訴訟法第163條第2項
規定依職權傳喚本件刑事案件之槍彈鑑定書鑑定人、搜索檢舉人、范進財即扣案槍枝原專利品製造商及「紅毛」李世榮為證，未傳喚即屬重大之程序違反等語。惟：
按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑
定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第206條、第208條第1項分別定有明文。
可知，鑑定人之鑑定結果，依法本得以書面報告為之，於必要時始請鑑定人以言詞說明，此於機關鑑定時亦同。則被告壬○○於審理本件刑事案件時，本有可斟酌刑事警察局之槍彈鑑定書是否已就鑑定結果及理由明確記載，以決定是否直接以刑事警察局之槍彈鑑定書為證據，或再傳喚鑑定人以言詞說明之職權；而被告壬○○於刑事判決中除引用該槍彈鑑定書為證外，並另具體說明扣案槍枝為金屬槍管且已貫通，槍管並無明顯彎曲，有槍管照片可佐，應仍可發射合適子彈之理由，認定上開鑑定書之結論可採等情，有該判決附卷可稽，顯見被告壬○○已就上開鑑定書是否宜予直接採為證據為審酌，是其未再傳喚鑑定人到庭以言詞說明，並無違刑事訴訟法有關鑑定證據之規定。原告主張被告壬○○未依職權傳喚鑑定人即屬違法等語，委不足採。
最高法院93年台上字第6578號判例雖明確揭示「被害人乃被
告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」之意旨，然該判例所指，係指「若法院擬以被害人之陳述為證據」，因此時被害人在刑事訴訟法之證據方法中，屬於證人之性質，故應依證人之證據調查方式始得為證據。而本件刑事案件之審理，被告壬○○始終未曾將搜索之檢舉人陳述作為證據，自無應命其具結並到庭陳述始得為證據之問題。原告誤引上揭判例主張被告壬○○未依職權傳喚搜索檢舉人到庭訊問即屬違法等語，不足憑採。至原告引用之另一最高法院93年台上字第5185號判例，其內容係就刑事訴訟法第279條第1項、第276條第1項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形所為之闡示，更與是否應傳喚檢舉人到庭訊問無關，併此敘明。
又本件刑事案件原告戊○○是否犯未經許可持有改造手槍之
犯罪，與扣案槍枝於遭改造前是否屬合法玩具槍，是否具有專利無關乙節，業經本院詳述如上，則被告壬○○未就改造前槍枝是否屬合法專利商品未予調查，並於確定扣案槍枝為經改造、可發射子彈且具有殺傷力之槍枝後作成判決，自無何應執行職務而不執行可言。原告主張被告壬○○未依職權傳喚扣案槍枝原專利品製造商負責人范進財作證，已屬重大程序違法等語，洵屬無據。
至原告所稱「紅毛」李世榮之人，於被告壬○○審理本件刑
事案件之程序中，從未出現在訴訟資料中，原告戊○○亦未曾提及該人，何能期待被告壬○○依職權傳喚？況原告戊○○於被告壬○○審理時，係請求傳喚邢明強為證人以證明其是因邢明強告知扣案槍枝無殺傷力才加以收藏之辯解，而被告壬○○已於判決中說明不予傳喚之理由已如上述；然嗣卻於本件民事訴訟中提出原告戊○○係詢問「紅毛」李世榮，「紅毛」李世榮告知扣案槍枝係專利品玩具槍，其才放在家裡之主張，並據此主張被告壬○○未予傳喚係屬違法等語，不足憑採。
③另原告主張被告壬○○於刑事判決中記載原告戊○○已自白
，但本件刑事案件中並無原告戊○○之自白書，判決顯有違法等語。惟遍查本件刑事案件第一審判決書，並無被告自白犯罪之記載，而是記載「訊被告戊○○固坦承其有於前揭時、地持有扣案之改造手槍及十字弓為警查獲之事實，惟否認其有犯罪，辯稱：扣案之改造手槍槍管並非鋼造，槍管亦已彎曲，伊有詢問從事玩具槍販賣業務之朋友邢明強，據邢明強告知該改造手槍並無殺傷力。又扣案之十字弓並無弓弦，無法擊發，亦無殺傷力云云」，僅表示原告戊○○對持有扣案槍枝並不否認，並已記載原告戊○○之答辯理由；至於記載原告戊○○坦承持有「改造手槍」之文字，係因判決時扣案槍枝已經鑑定確定屬可發射子彈、具殺傷力之改造手槍，故為如此記載，原告若係因此主張被告壬○○於刑事判決中記載原告戊○○已自白等語，恐係誤解判決用語；況縱判決明確記載刑事被告自白犯罪，亦不以刑事被告已出具「自白書」為必要，蓋只要被告於審理中坦承檢察官起訴之犯罪事實為真，即屬犯罪之自白，原告主張須刑事被告出具自白書始得謂已自白犯罪，實係對法律之誤解。
④原告雖又主張搜索時未扣到子彈，就證明扣案槍枝並非改造手槍等語，惟此論述不知所憑為何，毫無可採。
⑶至原告雖於本院請求傳訊本件刑事案件鑑定人員即刑事警察
局技士 鄭昆哲 為證人，及調取法務部調查局及刑事警察局之鑑定資料，並請求保全「紅毛」李世榮之檢舉資料。惟：
①本件被告壬○○是否成立原告所指損害賠償責任之要件，在
於被告壬○○是否有原告所指故意違反應執行職務之行為，而與此待證事實有關之證據，始為與本件具關聯性之證據，而有調查之必要；至於被告壬○○於本件刑事案件中對相關證據之評價及取捨，除非涉及違法，否則均屬被告壬○○本於審判獨立之法官職權所為，非本院於本件審理中所得指摘，更非原告戊○○於刑事判決確定後，可於民事訴訟中再提出爭執、請求調查各該證據之證明力者；如原告戊○○仍質疑本件刑事案件中槍彈鑑定書之證明力，應依法循刑事訴訟救濟制度尋求救濟，而非於本件訴訟為主張。是原告因質疑本件刑事案件中槍彈鑑定書之證明力，而請求本院傳喚鑑定人及調取鑑定資料，核與本件損害賠償訴訟之待證事項無關，並無必要性，無從准許。
②又姑不論原告所指之「紅毛」李世榮檢舉資料存不存在，縱
使存在，因本件刑事案件始終未將「紅毛」李世榮之檢舉資料列為證據，被告壬○○更未曾審酌該等資料，且原告亦未陳明此資料與被告壬○○是否違背應執行職務之待證事實有何關聯，則此證據資料實難認與被告壬○○是否成立原告所指侵權行為有關，是本院認原告所指此一證據資料並無保全必要，原告此部分之請求應予駁回。
⑷綜上，原告就其主張被告壬○○有違反應執行職務之違法而
故意侵害原告戊○○權利之舉證，既均無法使本院形成被告壬○○確有故意違背應執行職務之行為，並致原告戊○○受有損害，自應認原告之舉證尚有不足，無從為不利被告壬○○之認定。
⒊被告己○○部分：
⑴按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院
檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第441條、第442條固分別定有明文，惟法院判決確定移送執行之案件，其審判是否有違背法令及提起非常上訴之必要，而須具意見書將卷證送交最高法院檢察署檢察總長，則屬執行檢察官審查認定之職權。
⑵原告固主張本件刑事案件第一審審判程序有上揭之違法，被
告己○○於執行該案件時即應依刑事訴訟法第442條規定，出具意見書請檢察總長提起非常上訴，卻故意不為，已屬故意違反其應執行之職務等語。惟原告所指本件刑事案件第一審審判程序之違法均不成立已經本院認定如上，則原告此部分之主張是否可採，已非無疑；且本件刑事案件因原告戊○○之陳情，檢察總長故以98年度非上字第97號提起非常上訴，但業經最高法院認定原判決尚無檢察總長所指違背法令之情形為由，以98年度台非字第133號駁回非常上訴，有各該非常上訴書及刑事判決附卷可稽，並經本院調取最高法院檢察署98年度非字第565號卷及最高法院98年度刑事第六庭台非字第133號卷核閱無訛。是被告己○○辯稱其審酌本件刑事案件確定判決全卷，確認業經本院96年度訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650號、最高法院97年度台上字第6607號刑事判決確定，且扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，均認有殺傷力，始依確定判決執行，本件刑事執行並無侵權行為及其他違法情事等語，洵非無據，應堪採信。
⑶況刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具裁判書為之，刑事訴
訟法第458條規定至明，故除確定判決或定應執行刑之確定裁定，有違背法令或事實上重大錯誤情事，經非常上訴或再審程式，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行，此為檢察官之法定義務。則被告己○○既不認本件刑事案件之確定判決有何違背法令致需提起非常上訴之事由存在，其依法執行確定判決，正是履行其應執行之職務。
⑷至原告主張臺灣彰化地方法院檢察署98年度執字第693號卷
第1頁之刑事執行案件查核單上，就「案件有無漏未處理或違背法令或再審情事」欄未經執行檢察官勾選，該查核單亦無執行檢察官簽章等語，經本院調取該執行卷宗核閱後固然屬實，然本件刑事案件經被告己○○審核後，既依其審查結果認無違背法令事由，始依確定判決為執行，縱其在查核單上漏未記載及核章，尚難僅憑此即認其有何故意違反其應執行之職務可言。
⑸綜上，被告己○○依法既有權審查本件刑事案件確定判決是
否有違背法令之情事，並決定是否出具意見書將卷證送請檢察總長提出非常上訴；而原告主張原判決違法部分又不為最高法院及本院所肯認，且原告又能舉出其他證據資料證明被告己○○有何明知本件刑事案件判決有違法情事仍予以執行之事實，本院自不得僅憑原告以被告己○○未與原告採取相同之認定，對本件刑事案件出具意見書送請檢察總長提起非常上訴為由，主張被告己○○顯已故意違背應執行職務而提起本件訴訟之主觀意見，即為不利被告己○○之認定。是本院認原告就主張被告己○○故意違背應執行職務而侵害原告戊○○權利之舉證亦有不足，無從認定被告己○○應依民法第186條第1項前段對原告戊○○負公務員之故意侵權責任。
⒋被告癸○○部分：
⑴查被告癸○○受理原告戊○○對被告己○○之執行指揮聲明
異議案件，已具體審酌原告戊○○異議之理由，並於本院98年度聲字第490號裁定中詳細說明其駁回原告戊○○聲明異議之論據，有該裁定附卷可稽，並經本院調卷核閱無訛，則被告癸○○就其應執行之職務已盡其應盡之職責乙節，至堪確定。原告僅因被告癸○○未採納其聲明異議之理由准予異議，即恣指摘被告癸○○違背應執行之職務，實乏憑據。
⑵原告雖又主張被告癸○○為候補法官，不得為判決，故其裁
判違法等語，惟被告癸○○乃本院實任法官乙節，為本院明知之事實，原告此部分主張委不足採。
⑶至原告雖另主張被告癸○○不得獨任審理原告戊○○之聲明
異議案件，其獨任審理並裁定違背法定程序等語。惟92年2月6日修正公佈、同年9月1日施行之刑事訴訟法第284條之1規定，除簡式審判程序（以被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪為前提要件）及簡易程序案件（以所科之刑為宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金之案件為限）外，第一審應行合議審判。嗣於96年3月21日又修正該條為除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。其修正之立法理由為因第一審法官人力有限，如不分案件是否輕微均行合議審判，將嚴重排擠審理其他行通常程序案件之時程，因此在第二審仍維持覆審制之架構下，將屬輕微案件，一般而言案情亦較為單純之第376條第1款、第2款案件修正為可由法官獨任審判，而讓第一審法官對於該類案件可行獨任審判，其將更能投注心力在案情較為重大複雜案件之審判工作，對於司法資源將可作更合理、有效之分配，爰修正本條規定。再對照新修正刑事訴訟法第449條第2項規定，第251條第1項所稱「提起公訴」，應指檢察官依通常程序起訴，並要求法院行通常審判程序，是以該管地方法院對於檢察官提起公訴之案件，於訴訟繫屬時，即須依第284條之1之規定行合議審判，不能逕由獨任法官踐行審判程序。換言之，僅有檢察官依通常程序起訴之案件，始應行合議審判，如檢察官聲請簡易判決處刑，即無須行合議審判。因之，案件應行合議審判者，以經起訴者為限，且縱經起訴之案件如其應適用簡式審判程序、簡易程序或屬第376條第1款、第2款所列之罪之案件者，亦僅得以獨任法官踐行審判程序即可。則本件聲明異議即非屬上開應行合議審判之案件，且依舉重以明輕之法理，案情較繁雜之案件如應適用簡式審判程序、簡易程序或屬第376條第1款、第2款所列之罪之案件者，尚得以獨任法官為之，是本件聲明異議由被告癸○○獨任法官一人審理並為裁定，實無組織違法之可言，原告徒憑己見，任意主張指摘被告癸○○獨任審理及裁定本件聲明異議已屬重大程序違法等語，自屬無據，不足憑採。此觀諸原告戊○○就本件聲明異議裁定提起抗告及再抗告，已經臺灣高等法院臺中分院以98年度抗字第390號及最高法院以98年度台抗字第371號裁定駁回確定等情，益徵明確。
⑷是原告以上開主張訴請被告癸○○應對原告戊○○負民法第
186條第1項前段之公務員故意侵權責任，本院認原告之舉證尚有不足，不足為不利被告癸○○之認定。
㈥綜上所述，原告既未能舉證證明被告等有何「故意違背對於
原告戊○○應執行之職務，致原告戊○○受損害」之情事，此部分之事實即無從認定，原告戊○○對被告等已無損害賠償請求權可言；而原告丁○○當亦無從自原告戊○○處受讓該損害賠償債權債權。是原告二人主張依民法第186條第1項前段公務員故意侵權之規定，訴請被告等連帶給付上開訴之聲明所載，洵屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國98年7月31日
民事第二庭法官甲○○以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月3日
書記官陳美敏