裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年建字第31號民事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度建字第31號原告 郭木聰 訴訟代理人 張致祥 律師複代理人 林聖凱 律師被告 陳鄧昌 訴訟代理人 陳姵吟 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬肆仟貳佰零參元，及自民國一百零四年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由被告負擔五分之三即新臺幣柒仟陸佰陸拾玖元，餘由原告負擔。
原告如以新臺幣貳拾肆萬壹仟元為被告供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾貳萬肆仟貳佰零參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)就先位部分：１兩造於民國103年5月13日簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約
），由原告負責承作被告所有宜蘭縣宜蘭市○○路○○號房屋進行二樓住宅增建工程（下稱系爭工程，建物部分下稱系爭建物），並以 張清標 建築師事務所設計圖即原證6設計圖估價後約定價金為新臺幣（下同）2,079,000元，完工期限為103年10月20日。工程開始後，被告不僅就工程細部時常要求原告進行變更，就工程大項部分（如樓梯走向、浴廁位置等）亦常有不同意見，而訴外人張清標建築師因被告要求更改設計並重新繪圖予原告進行工程施作，但被告在建築師更改後再度要求變更設計，張清標建築師只能無奈配合被告，再次繪製變更工程設計圖，此有張清標建築師於系爭工程進行中所繪製多張工程設計圖可證（包括原告所持有原證6設計圖、屬於同一張之原證7第5張、原證9暨被證1設計圖、其後原告未持有更改後之原證8設計圖），當時原告即向被告表示就如附表所示追加工程項目部分必須增加工程款，被告即口頭承諾日後會一併付款，故原告基於信任就追加工程先行施作，然在原告取得原證9設計圖後，被告依然欲變更設計，並要求原告依其主張施作，惟被告未提供正式工程圖面作為契約更改之依據又未完成價格書面協議。尤有甚者，原告向被告請求應先給付已完成追加工程項目之款項時，遭被告斷然拒絕，且言談間不承認多次變更設計所增加之款項，似要污衊原告未按原設計圖施作，為恐日後驗收有爭議，亦導致追加工程款求償無門，申請使用執照依據不明之情形下，乃於103年10月16日寄發宜蘭中山路郵局362號之存證信函（下稱原證2存證信函），請求被告出面與原告依契約完成合約變更、價格議定，並提供正式工程圖面作為兩造契約更改之準據，亦通知在未取得修正後設計圖前予以停工。詎被告於103年10月21日以原告任意停工、作輟無常，未於完工期限內完成工作，違反系爭契約第30條第1點之約定條款為由，以宜蘭渭水路郵局245號存證信函（下稱原證3存證信函）拒絕與原告進行協議而終止系爭契約，前開契約條款及存證信函雖謂「解除」，實為終止系爭契約之意思。按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人，因契約終止而生之損害」，民法第511條定有明文。本件系爭工程無法完成施作，係因被告未依約完成合約變更與價格議定，並提供被告要求更改之設計圖面作為原告施工與雙方合約之依據，進而否認原告已施作完成之追加工程項目，且亦拒絕給付承攬報酬，原告實無可歸責事由，依前開規定定作人雖有任意終止契約之權利，然對原告仍負有損害賠償之責任。
２請求賠償項目及金額：
①已完成部分及終止契約後可取得之利益935,550元：
兩造約定承攬報酬為2,079,000元（不含追加工程之部分），其中原告已收到被告所給付之第一期簽約工程款519,750元、第二期結構體完成款623,700元，然結構體完成後之工程，包含室內外水泥打底粉光、磁磚、扶手、水電、門窗工程等項目合計報酬935,550元，原告未獲給付，而兩造約定除樓梯台階、兩間浴廁牆面、二樓全部地坪及二樓正面外觀需貼砌磁磚外，其他部份皆以粉光處理，故原告依照原證6設計圖及現場原告已施作完成之工程照片可證原告除地坪未施作，原料已購置並放置現場遭被告取用、二樓地坪貼磁磚（含磁磚）73,500元、樓梯扶手10,800元、樓梯貼磁磚（含磁磚）15,000元、前端浴室牆貼磁磚（含磁磚）9,900元、前端浴室地坪貼磁磚（含磁磚）2,310元、後端浴室牆貼磁磚（含磁磚）10,890元、後端浴室地坪貼磁磚（含磁磚）1,782元、二樓後段陽台貼地磚（含磁磚）5,544元、正面牆面水泥打底4,371元、正面牆面貼二丁掛磚6,110元、正面二丁掛石英磚材料4,324元、二樓浴室馬桶、洗臉盆、蓮蓬頭、白鐵地排水21,000元，共計165,531元未完成外，其餘工作皆已完成，而原告原工程（未計入追加部分）尚未收取金額為935,550元，且上開金額中原告按圖施工完成之工程費用為770,019元（計算式：935,550元－165,531元）；至於尚未施作項目金額165,531元部分，扣除原告節省之成本，參考國稅局103年度營利事業所得額暨同業利潤標準，因住宅營建業之毛利率為18％，故就165,531元中之18％即29,796元部分，至少亦為原告主張損害賠償之範圍。
②追加工程款248,944元：
⑴附表所示編號1至5拆除共同牆面水泥打底粉光33,000元、共
同牆面水泥打底36,000元、水泥粉光18,000元、三面窗戶拆除砌2/1B磚10,500元及廢料清理2,500元部分：
系爭房屋原只有一層，毗鄰即訴外人 林仁傑 先行單獨興建至
3、4樓，嗣被告要加高至2、3樓，原林仁傑所興建之3、4樓牆壁本可為被告所用成為共同牆面，該牆面即為林仁傑所屬建物3、4樓外牆並為系爭建物之內牆。原林仁傑所屬建物之外牆面已有粉光，逕為被告系爭建物之內牆時自毋庸再行粉光，此即為原有設計及估價之依據。惟嗣因林仁傑在上開共同牆面開設窗戶並加設百葉窗，林仁傑與被告乃約定由林仁傑將共同牆面上之窗戶補滿、拆除百葉窗，但被告與林仁傑卻交惡，被告遂直接要求原告填補共同牆面上林仁傑所開窗戶之缺口，嗣要求拆除舊牆面重為施作粉光，原告即向被告反映已非系爭契約之施作範圍，必須追加工程款10萬元，被告亦口頭承諾會給付上開追加款項，然最終被告否認口頭約定，拒絕給付。
⑵附表所示編號6一樓樓梯間施作模板加鋼筋混凝土水泥粉光共1萬元部分：
此為原證6設計圖所無，是被告嗣後修正設計即原證7第5張設計圖要求增加一樓至二樓施作模板增加空間後所為之追加工程。
⑶附表所示編號7、8二樓冷氣平台模板加鋼筋混凝土5,000元及二樓防火門32,000元部分：
原證6設計圖中並無冷氣平台設計，然原證7二樓建築外觀圖面，中間窗戶下方增加繪製了一長條標示，顯係工程開始後因設計更改之追加工程，而此部分支出5,000元。至於二樓防火門部分，原證6設計圖中並無防火門設計，然與原證7設計圖之圖面比對即知，其圖面增加兩道防火門設計，而原告亦已購入二道防火門而支出32,000元，被告自應給付予原告。
⑷附表所示編號9、10更改已配好之管路費用15,000元及正面花崗岩石材6,944元部分：
上開部分並不會繪製於設計圖之上，然確實有施作該項目，有現場照片可供參佐。
⑸附表所示編號11、12室內砌2/1(應為1/2)B磚水泥打底粉光5萬元及更改樓梯走向砌1/2B磚水泥打底粉光3萬元部分：
這是更改樓梯走向後需增加兩道牆之追加工程，比對原證6及9樓梯設計圖即知，原證6設計圖樓梯之上並無任何磚牆部分設計，然嗣在原證7設計圖增加繪製兩道磚牆，且有「1/2B砌磚」之標示，顯屬追加工程。
３從而，原告依民法第511條規定，請求被告應給付工程追加
費用、已完成部分及未完成部分應取得報酬共1,184,494元，並聲明請求：（一）被告應給付原告1,184,494元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
(二)就備位部分：退步言，如本院認被告寄發原證3存證信函不得解為任意終止之意思表示，因而使系爭契約於前開存證信函寄達後仍有效存在時，則原告亦主張被告數度變更工程設計，本有提供施工現場、變更後設計圖及施工說明書之協力義務，然被告卻遲未提供給原告，致使原告無法施工。原告以原證2存證信函催告被告應於7日內提供正式建築圖並重新議價，然被告仍遲未履行此協力義務，原告遂依民法第507條第1項規定，於104年5月26日以民事準備（三）狀通知被告，催告被告應於7日內提供施作場地，然被告亦遲未履行，原告再以104年6月4日民事聲請調查證據狀通知被告解除系爭契約。因此，被告違反前開協力義務經原告解除系爭契約，被告於原告解除契約後，應依民法第507條第2項後段之規定賠償原告因解除契約所生與先位部分相同之損害，並聲明請求：（一）被告應給付原告1,184,494元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
(一)被告業依系爭契約第30條規定，以原證3存證信函為解除系爭契約：
１系爭契約第30條第1項明文約定：「乙方有左（下）列各項
之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。(1)乙方違背本契約有重大過失者。(2)乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」，即係契約當事人間就承攬契約之消滅事由所作之特別約定，依契約自由原則應優先於民法之適用。次查，被告並非行使民法第511條之任意終止權，原告依據民法第511條後段向被告請求損害賠償，並無理由。
２系爭契約第4條約定以103年10月20日為約定之完工期限，詎
料，原告於施作過程中，除施工品質粗糙，致施作房屋多處漏水，更屢次藉口前往施作其他承攬工程，而多日未進行系爭工程，同年5月13日訂約後至6月14日才開始施作綁鋼筋、搭板模、灌漿等正式工程；復於同年8月12日拆除二樓模板後與自己找來之模板師傅發生工程費用糾紛，拆除之模板遲至同年8月22日始運離工地，於此10天期間未有任何施工進度；至約定完工期限前一周即103年10月13日原告私自將梯架等施工用具及已裝設好之門全數拆除搬離後無預警停工，當時仍有多處磁磚未施作，牆壁未粉光，門窗、樓梯扶手未安裝等項目尚未施作完畢，原告工程延宕無期，嚴重違反前開契約約定，被告乃以原證3存證信函解約系爭契約。
(二)原告以原證2存證信函催告被告履行提供新的設計圖協力義務，否則終止系爭契約，或於備位之訴中依此主張依民法第507條規定解除系爭契約，均無理由：
１原告並無被告未提供新的設計圖即無法完成工作之情形：
系爭工程於103年10月13日停工時，留有未完成工作為多處磁磚、牆壁粉光未施作，門窗、樓梯扶手未安裝等項目，實無再交付新的設計圖之必要。
２系爭契約於103年5月13日簽訂，於同年5月底兩造會同建築
師開會商討，並進行唯一一次變更設計，更動樓梯走向、浴廁位置，即原證9設計圖，當時原告並未表明需增加費用。原告係於103年6月14日才開始施作綁鋼筋、搭板模、灌漿等正式工程，此後系爭工程即未再有更動；而原告指摘被告要求更動之工程項目，其中二樓浴廁、落地窗格局、一樓上二樓之樓梯磚牆等至103年10月13日原告停工時均早已完工，且落地窗樣式、2樓廁所尺寸之修正、外牆飾材之樣式等皆不需正式設計圖即可施作，何來「無設計圖即無法完成施作者」？３張清標建築師於103年10月份所製作之正式變更設計圖（即
原證8，參本院卷一第146頁至第156頁），需待建築工程之結構體全部完成後，由建築師至現場丈量尺寸，始能做出。否則，倘若在工程整體尚未完成前，就做出正式變更設計圖，恐因圖面尺寸與現場實際施作結果多有出入，而導致將來驗收無法通過，因此，實務上多是等到整體結構完成後，依照現場實際狀況丈量，才會做出正式變更設計圖，原告亦從未提出需新的設計圖供申請使用執照之要求，故不必有何新的設計圖供申請使用執照之用之情形。
４原告主張原證8為被告變更而原告未持有之設計圖，經核對
原告所持有之原證7第5張設計圖可知計有二樓陽台與落地窗、浴廁及樓梯尺寸、外牆飾材及窗戶樣式、一樓上二樓樓梯磚牆為被告變更設計之處云云，與實情不符，茲答辯如下：
①二樓陽台與落地窗部分：
此部分早在原證7第5張設計圖即已完成唯一一次之變更，此後被告並未再做任何變動。
②浴廁尺寸、樓梯尺寸部分：
一般建築實務上，因考量施工現場有其不確定性，故建築設計圖上針對內部格局大小所標明之尺寸，僅係供施作參考之數值，在工人實際施作時，會因管路或位置太大太小，而有適當之修正。而原告所謂浴廁尺寸、樓梯尺寸之些微差異，其原因即是如此，尚非被告有做任何設計變更所致。
③外牆飾材、窗戶樣式部分：
建築設計圖上所列之外牆飾材、窗戶樣式等細節，僅供參考之用，而實際施作之樣式，本由原告與被告討論決定即可。因此，最後完工時之樣式與原始設計之樣式不同，本屬正常，要非所謂設計變更。
④一樓上二樓樓梯磚牆部分：
早在原證7第5張設計圖時即已完成唯一一次變更，此後未再有更動。
(三)原告主張被告拒與原告就追加工程部分完成契約變更及議價，並據此以被告違反協力義務而終止或解除契約，並無理由：
１原告停工前從未向被告表示欲增加費用，更未提出任何追加
明細報價單向被告請款，被告未曾口頭承諾日後一併付款。原告未曾於起訴前向被告就「系爭工程有何設計上之變更？變更前所需費用為何？變更後所需費用為何？兩者價差為何？」等項目提出說明，如此情況下，被告縱然欲與原告議價，亦無從為之，顯難認為被告有違反任何協力義務。
２縱認系爭工程有項目之變更或追加而影響造價，然價差之幅
度，客觀上是否確已達到倘若被告不與其議價，即顯難期待原告繼續施工之程度？亦未見原告加以證明，更難認議價得構成被告之協力義務。
３原告主張其得請求248,944元之追加工程款，並無理由：
①附表所示編號1至5關於拆除共同牆面水泥打底粉光、共同牆
面水泥打底、水泥粉光、三面窗戶拆除砌1/2B磚及廢料清理部分：
原告與被告正式簽約前，原告曾提供一份載明詳細施工細目之估價單（下稱被證6估價單，見卷二第74頁），此由該估價單編號第25項後方手寫之「白鐵門」三字係由原告之筆跡，可證該份估價單確由原告所提供。而早於系爭工程簽約前被證6估價單上編號5即記載有「樓梯間內外牆面天花板水泥粉光」，可證本項工程早已包含在原工程費用當中，並非追加款項。原告復雖提出林仁傑告訴原告毀損其在共同壁上之百葉窗事件之臺灣高等法院檢察署103年度上聲議字第7215號處分書為據(見卷二第31頁)，然查，據被告與林仁傑間之協議書第2款約定，林仁傑需於103年3月8日以前，將共同壁上之鐵皮、鐵窗及百葉窗拆除，倘若逾期未拆，則由被告自行僱工拆除。後林仁傑不斷刁難被告，拒不依約拆除百葉窗，被告不得已始於103年5月13日與原告簽訂系爭契約時，一併委由原告進行拆除。況查，系爭契約係於上開「約定拆除百葉窗期限過後2個月餘」之103年5月13日始訂定，當時百葉窗之拆除工程，早已確定由被告僱工進行，並非如原告所宣稱，係於系爭契約簽訂後，因被告跟林仁傑交惡，始追加要求原告施作。再者，該設置百葉窗之共同牆面，於本件工程完成後，將成為二樓增建部分之內牆，未免自家內牆上留著別人家之窗戶，因此該百葉窗勢必得進行拆除，如此基本之施工原則，原告於承攬系爭工程時，絕無可能無預見。而被告既然將二樓之增建工程委由原告施作，就百葉窗之拆除工程，理當會一併委請原告處理，豈有可能在簽約時不包含本部分工程，而於簽約後再另行追加？準此，可認原告所謂「足見該共同牆面填補窗戶缺口及重為粉光，係追加工程」云云，顯然無據，不足採信。②附表所示編號8之「防火門」部分：
早在系爭工程簽約前被證6之估價單編號26「琉化銅門」即有載明，可證該項目早已包含在原工程費用當中，並非追加款項。
③附表所示編號9之「更改以配好的管路費用」部分：
是原告自己施工錯誤所致，並非追加款項。
④附表所示編號11、12之「室內砌1/2B磚水泥打底粉光」部分：
早於系爭工程簽約前被證6之估價單上之編號37「隔間牆砌1/2B磚」即有載明，可證該項工程早已包含在原工程費用當中，並非追加款項。
(四)原告主張被告違反提供場地之協力義務而終止或解除契約，並無理由：
原告既於104年4月30日以民事準備(二)狀向被告主張解除契約，其主觀上已不認為自己仍有承攬人之身份，豈能復於104年5月26日又以承攬人之地位請求被告提供場地施作？如此反覆之舉，顯有違禁反言法則、誠信原則及權利濫用禁止之基本法理原則，應認原告於104年5月26日所為之催告無效，故被告並無提供場地施作之協力義務。準此，原告於104年6月4日以被告違反提供場地之義務而為之解除契約，亦屬無效。
(五)就原告請求之項目及金額答辯如下：退萬步言，倘若本院認原告得向被告請求賠償，則金額部分，亦非原告所主張之1,048,759元，以下分別說明之：
１原告雖主張其就原工程僅有165,531元尚未施作云云。
惟查原告單價計算基準為何？數量如何計算？均未見原告舉證說明，不足採信。此外，原告未施作部分不只如此，工資亦應加以扣除，茲述如下：
①二樓原有圍牆（女兒牆）並未拆除：
依被證6估價單之編號28為「原有圍牆拆除」，可見雙方約定系爭工程之項目，包含二樓部分原有圍牆之拆除重建。然查，原告於施工時為貪圖便利，並未拆除原有之圍牆，惟此部分費用已包含在被告給付之第二期款項當中，故應由原告已領取之第二期款項623,700元當中扣除。
②結構體尚未完成：
系爭工程於原告停工時，尚留有一牆壁缺口之結構體尚未完成，惟此部分費用已包含在被告給付之第二期款項當中，故應由原告已領取之第二期款項623,700元當中扣除。
③多處牆面未粉光：
系爭工程於原告停工時尚有多處牆面未粉光，此部分費用亦應由第四期款項之415,800元當中扣除。
④門窗均未安裝：
系爭工程於原告停工時，全部之門窗均尚未安裝，此部分費用，亦應由第四期款項之415,800元當中扣除。
⑤使用執照並未申請：
申請使用執照之報酬，屬系爭工程約定之第五期款項，然原告並未完成此一項目，此項費用亦應扣除。
(六)聲明請求駁回原告之訴，並聲明如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張兩造於103年5月13日簽訂系爭契約，由原告負責承作被告所有宜蘭縣宜蘭市○○路○○號房屋進行二樓住宅增建之系爭工程，並以張清標建築師事務所設計圖即原證6設計圖為原始設計圖，並約定價金為2,079,000元，完工期限為103年10月20日。簽訂系爭契約後系爭建物之樓梯走向、浴廁位置等曾更改設計，並經張清標建築師繪有原證9即被證1設計圖。原告於103年5月13日領取第一期簽約工程款519,750元，於103年7月25日領取第二次結構體完成款623,700元，原告於103年10月16日寄發原證2存證信函，請求被告出面與原告依契約完成合約變更、價格議定，並提供正式工程圖面作為兩造契約更改之準據，並通知在未取得修正後設計圖前予以停工；被告則於103年10月21日以原告任意停工、作輟無常，未於完工期限內完成工作，違反系爭契約第30條第1點之約定條款為由，以原證3存證信函表示解除契約等情，業據提出系爭契約、簽收工程款收據、原證2、3存證信函、原證6、9設計圖為證，被告亦未爭執，堪信屬實。
四、經本院協助兩造整理爭點後確認爭點為：(一)兩造分別解除或終止系爭工程契約是否合法？有無理由？(二)原告依先、備位訴訟標的，為聲明所示之請求有無理由？若有理由，金額為若干始為合理？（見卷一第92頁）
五、兩造分別解除或終止系爭工程契約是否合法？有無理由？
(一)被告辯稱伊於103年10月21日以原證3存證信函主張原告違反系爭契約第30條第1項之約定而解除契約等語。經查，系爭契約第30條第1項固約定：「乙方（即原告）有左(下)列各項之一者，甲方得解除契約…⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」（見本院卷一第14頁），約定甲方得因乙方停工、工作遲滯，已不能如期竣工而解除契約。惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第
502、503條定有明文。再按承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約，此有最高法院77年度台上字第1961號判決可參。從而，定作人對於預見期限內不能完成工作或已逾工作期限始完成之解除契約，均只在所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用。本件系爭契約約定定作人即被告於原告不能如期竣工之情形下即得解除契約，顯然較前開民法第502、503條規定作人僅得請求減少價金及損害賠償來得嚴苛，對於承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金無法取得任何報酬，顯對於承攬人之保護有所不足，應認定作人之解除契約權仍應限於系爭契約屬於所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約始得為之。惟查，系爭工程屬於住宅之增建工程，自契約前後文以觀，並無以特定期限內完成或交付為契約要素，被告亦未舉證證明系爭契約屬於特別約定有以特定期限內完成或交付為契約要素，基此，難認被告以原證3所為解除契約之意思表示為適法。
(二)惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號裁判參照）。而終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。惟定作人既有法定任意終止契約之權，顯見定作人本可不附具任何理由即可使承攬契約向後解消契約關係，則本件被告以原證3存證信函主張以原告任意停工、作輟無常，未於完工期限內完成工作，違反系爭契約第30條第1點之約定條款而解除系爭契約，固不生解除之效力，誠如前述，但已表明無欲使系爭契約繼續有效之意思，依舉重以明輕原則，應認被告於103年10月21日以原證3存證信函通知原告，已生終止系爭契約之效力。
(三)至於原告之備位之訴中主張伊於104年5月26日以民事準備（三）狀通知被告，催告被告應於7日內提供施作場地，然被告亦遲未履行，原告再以104年6月4日民事聲請調查證據狀通知被告解除系爭契約等語(分見卷一第95、101頁)。惟查，系爭契約既已於103年10月21日經被告任意終止契約，系爭契約已然消滅，原告再為解除契約之意思表示，即不生效力。
六、原告依民法第511條規定請求被告損害賠償是否有理由？若有理由，金額為若干：
(一)按民法第511條係規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。可知終止契約與賠償損害各為一事，最高法院67年台上字第2938號判例可參，次按「繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。」最高法院99年度台上字第818號民事判決亦可參照。從而，定作人固得依民法第511條前段任意終止契約，但承攬人非必然得依該條後段之規定請求損害賠償，如定作人之任意終止係可歸責於承攬人之事由，承攬人應仍無該條之損害賠償請求權。又承攬人依民法第511條請求定作人損害賠償，其所得請求之範圍即包括承攬人已完成工作部分之報酬及所失其就未完成部分應可取得之利益。
(二)原告主張被告多次變更設計且不願提供正確設計圖，原告要求與被告議價但遭被告拒絕，原告不得已停工等語。經查：１甲方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因
此而需變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。由於上項原因，致乙方蒙受損害，甲方應補償之，系爭契約第17條有約定（見本院卷一第12頁），從而，系爭契約訂約後，如發生有需變更原設計或工程內容者，即應循前開約款辦理書面協議。本件被告坦承系爭工程在訂約後，為求擴大二樓空間利用，就二樓樓梯走向與浴廁位置作過一次變更設計等語，並有原證9即被證1之設計圖可參，則以常理判斷，承攬人於訂約時之估價，自以原始設計圖即原證6為準，若有變更原則上工程款不會相同，以本件變更樓梯走向及廁所位置而言，可增加使用空間，因此增加工程款並非全無可能。至於變更工程之時間點係在開工前或開工後，均會影響工程款價金調整，開工後才為變更涉及拆除重做，理當增加工程款，但即使是在訂約（估價）之後發生設計及工程內容變更，亦可能發生工程款之變更，若被告要求變更設計及工程內容，卻拒絕依前開約款進行書面協議，勢將影響原告請求工程款之依憑，則被告難謂無可歸責之事由存在。
２次查，除兩造均不爭執之原證6原始設計圖外（見本院卷一
第66頁），原告另持有原證7共計5張之設計圖（見本院卷一第67至71頁），其中原證7第5張設計圖則為兩造所不爭執修正後之設計圖。證人即建築師張清標於本院審理時證稱：原證7第1張圖並非伊所畫，應是拷貝原圖下去改的，這張圖沒有討論過，廁所及樓梯的位置都改了。原證7第3張圖與第2張差不多是在與被告討論的階段，廁所位置有所變動。原證7第4張圖與前面第3張差不多，門的方向改了一下。原證7第5張圖為最後討論的結果。原證7第5張圖定稿的時間是系爭建物已經開始在蓋了，已經看到牆的模板了，但還沒有蓋到屋頂的部分。這些圖伊是把最後一張圖拿給被告，應該是由被告拿給原告，沒有三個人一起討論過，將樓梯及廁所位置更動，工程款不一定會一樣，沒有估價不知道等語（見本院卷二第4至15頁）。依證人所述，前開原證6之原始設計圖、原證7第5張定稿圖外，原告尚持有之原證7第2至4張圖，其中原證7第2張圖，原告陳稱 係伊 自己去找建築師討論出來，從建築師那裡拿來的等語（見本院卷二第15頁），並經證人加以確認，又依證人所述前開各圖單純僅為被告與證人間之討論，原告並未參與，已與被告所辯三人曾共同討論數張設計圖然後以原證7第5張設計圖為定稿乙節不合，衡情，被告若無交付予原告作為施工之依據，原告不可能持有這些設計圖，被告若無要原告依各該設計圖施工，何需交付予原告參考；證人陳明樓梯及廁所位置變更之時點已在開工之後，此部分被告之抗辯亦與事實未合，則以多張設計圖在施工中由被告交付予原告等情以觀，亦確實將造成原告施工之困難；再比對前開多張設計圖，單看廁所、樓梯之位置及走向暨其長寬高尺寸之標註都有不同，工程之內容確實產生參差，證人亦證稱設計變更發生在開工後，又工程款需估價才知是否變更，不能保證一定價金不變，則原告主張被告於施工階段多次變更設計及工作內容，又因此而產生有追加工程款乙節，並非無稽。
３證人張清標又證稱伊所檢送過院之設計圖中尚包括實際丈量
過之圖說（即原證8設計圖）。因為現場施工有不確定性，只要不影響結構，符合當事人喜好，現場業主與施工人員講好都可以適當地修正，諸如尺寸之修正等不必要再畫設計圖，沒有再畫設計圖也能施工等語。被告並據此辯稱實無再交付新設計圖之必要，有無新設計圖應不足以影響施工等語。惟查，原告主張無確定之設計圖以供施作之用意並非指無圖無法施作，其應係指若無施作後成果之設計圖，將產生工程款無法結算，追加工程款無法請求之不利益，是縱使證人證稱無再予繪製設計圖在施工上不會產生困難等語，但無確認之設計圖原告確實無法據以請款，則原告以此為由認其工程款恐無著落，因而停工，難謂無正當理由。
４綜上，原告主張被告多次變更設計且不願提供正確設計圖，
原告要求與被告議價但遭被告拒絕，原告不得已停工等情，應屬有稽。
(三)原告依民法第511條所得請求已完成工作部分之報酬：１原告於103年12月18日向本院聲請保全證據，就系爭工程現
狀進行勘驗，已確認實際已施作完成之內容、範圍，經本院裁准後，本院於103年12月31日至現場勘驗，依現場所見之情形為：系爭建物當時對外有鷹架、圍籬、屋前圍籬掛有工程告示牌，一樓大門鐵皮深鎖。房屋正面外觀二樓部分可見部分花崗岩石板及含有窗戶之二丁掛壁磚，側面外牆可見水泥抹平粉光，據原告稱正面花崗岩石板部分為原有房屋之女兒牆，其施作部分即保留前後女兒牆，打除左側女兒牆後從一樓頂板重新砌牆，正面後面部分則利用原有女兒牆續築。，原告不爭執上開可見二丁掛壁磚及鋁窗均非其所施作，被告不爭執前後女兒牆未拆，左側外牆是重砌。入內所見，房屋二樓靠近路邊之空間牆面四周其中一面已貼磁磚，三面及頂板粉光完成，地磚未鋪，管線均已拉設，據被告表示該空間是已請其他工人施工過，施工的部分就是靠路邊之牆面為粉光及左側內牆磁磚之貼設，另外管線部分是原告所拉設為兩造所不爭執。另外上二樓樓頂樓梯空間，樓梯是粗胚，有另外新做痕跡，屋凸內牆有裝窗戶，該面兩造不爭執當初均未粉光，但被告表示屋凸層地板部分亦有粉光未完成。二樓樓頂可見四周有鋪設防水，被告表示為其雇工施作。二樓頂屋凸層女兒牆內牆粉光均已完成，被告表示此均為原告停工後自行雇工所施作。上開二層後側空間內牆部分正在做磁磚施工，其餘牆面均已粉光完成並有裝設窗戶門框，據被告表示貼磁磚工作尚在進行中，另被告主張後陽台部分牆面均未粉光，原告不爭執只有打粗胚尚未粉光，後方空間管線均已拉設，可見因管線修改之痕跡，二樓可見施工原料，工程器材等情，有103年度全字第20號保全證據卷內勘驗筆錄、現場照片可參。而原告主張其停工之時點除地坪未施作，原料已購置並放置現場遭被告取用、二樓地坪貼磁磚（含磁磚）73,500元、樓梯扶手10,800元、樓梯貼磁磚（含磁磚）15,000元、前端浴室牆貼磁磚（含磁磚）9,900元、前端浴室地坪貼磁磚（含磁磚）2,310元、後端浴室牆貼磁磚（含磁磚）10,890元、後端浴室地坪貼磁磚（含磁磚）1,782元、二樓後段陽台貼地磚（含磁磚）5,544元、正面牆面水泥打底4,371元、正面牆面貼二丁卦(掛)磚6,110元、正面二丁卦(掛)石英磚材料4,324元、二樓浴室馬桶、洗臉盆、蓮蓬頭、白鐵地排水21,000元，共計165,531元，已完成部分應為原告按圖施工完成之工程費用935,550元扣除未完成之165,531元，核為770,019元等語，但與保全證據時所見及兩造不爭執事項以觀，原告應尚有二樓樓頂樓梯空間、屋凸內牆有裝窗戶該面未完成粉光，則未完成之工項應不只165,531元。
再查，原告原於起訴之初係主張已完成未請領部分為第三期款90％之工程款即為374,220元（第三期款415,800元×0.9＝374,220元，參見本院卷一第17頁估價單），則觀前開原告已完工部分，僅剩地坪、少數粉光及大部分貼磁磚，原註記第三期內容為內外水泥打底粉光工程款415,800元，核應已完成90％乙節，應與事實大致相合，則原告主張其應得請求被告賠償此部分之損失，應為正當。
２被告辯稱原告尚有未施作部分，包括原有圍牆未拆除、結構
體尚未完成、多處牆面未粉光、門窗未安裝、使用執照未申請等項目，該部分之費用應予扣除。經查：
①二樓原有圍牆（女兒牆）並未拆除部分：
被告提出被證6之估價單，據此辯稱係原告向被告說明所用之估價單，該份估價單編號28為「原有圍牆拆除」，此部分並屬於第二期款之範圍，承攬報酬應扣除該部分云云。惟查，原告否認兩造曾約定拆除二樓原有之女兒牆，而被告所提出之被證6並未成為系爭契約之內容，僅係作為說明之用，此為被告所自承，且前開被證6編號28亦有被告自行註記「2F前後女兒牆未拆（約省一半工程）」即可證明兩造其後應已約明不拆除女兒牆。再參之，被告於本院103年度全字第20號保全證據事件於103年12月31日現場勘驗時，就勘驗內容「打除左側女兒牆後從一樓頂板重新砌牆，正面後面部分則利用原有女兒牆續築」，並未爭執表示原告之施工有任何違反契約約定之處。從而，被告此部分不足為據。
②結構體尚未完工部分：
被告辯稱原告停工時尚留有牆壁缺口，未完成結構體云云，惟查，原告主張該缺口為施工用之通道，用以運送原料及供工程人員前往外側施工，本即為工程進行所必須，待相關工程結束後才會進行封閉，並非第二期結構體工程之部分，否認屬於結構體之工程款範圍，衡之原告此部分之主張，合於工程慣例及專業，且若原告未完成該期款應施作之內容，被告原則上無可能驗收給款，原告前開主張應為可採。
③使用執照未申請、多處牆面未粉光、門窗未安裝部分：
惟查，原告係請求停止時已完成部分之報酬，則以算至第三期款之90％，並未包括第三期款之全部牆面粉光、第四期款之磁磚、抹平、水電、門窗完成及尾款申請使用執照之請求，自無扣除報酬之問題。
３原告請求如附表所示追加工程款248,944元：
①附表所示編號1至5拆除共同牆面水泥打底粉光33,000元、共
同牆面水泥打底36,000元、水泥粉光18,000元、三面窗戶拆除砌1/2B磚10,500元及廢料清理2,500元部分：
經查，系爭契約是否包括前開打掉共同壁、水泥打底、粉光，重新建造水泥牆之爭點，經詢問證人張清標，其於本院審理時證稱這部分是起造人跟原告協調，圖不涉及此部分等語（見本院卷二第7頁），再依原證6、原證7之設計圖，僅標註共同壁及鄰房之位置，既稱為共同壁，即是由系爭建物與鄰房共同使用之牆壁，如需拆除重建再加以粉光，衡情應特別予以約定，否則難認在系爭契約之內。再查，被告與隔鄰林仁傑就共同壁之處理，曾於103年2月8日立有協議書，由林仁傑拆除共同壁間之鐵皮和鐵窗，否則無條件由被告拆除，於103年6月12日原告為順利施工，經被告同意後拆除百葉窗，遭林仁傑提起毀損告訴，有臺灣高等法院檢察署103年度上聲議字第7215號處分書可參（見本院卷二第31頁），由此可知，被告與隔鄰林仁傑關於共同壁使用之糾紛係於103年6月12日發生，已在兩造訂立系爭契約並開工之後，則原告主張被告因前開糾紛要求原告填補共同牆面上林仁傑所開窗戶之缺口，嗣要求拆除舊牆面重為施作粉光乙節，應非虛妄。從而，附表所示編號1至5應屬原告得予請求之追加工程款。
②附表所示編號6一樓樓梯間施作模板加鋼筋混凝土水泥粉光共1萬元部分：
被告指稱被證6第5項「樓梯間內外牆面天花板水泥粉光」項目即為共同壁工程云云，惟查，被證6並非系爭契約範疇，誠如前述，被證6第5項係「樓梯間」之水泥粉光，與「共同壁」在字義上顯可分辨為不同項目，且附表所示之追加工程各項目中除水泥粉光外，尚有拆除、砌牆、廢棄物清理等顯與「水泥粉光」不同之工程項目。且證人張清標於本院審理時證稱：起先被告認為樓梯間有占到室內一部分，就問能否修正改成往上一點，讓室內空間加大，大約有差48公分等語（見本院卷二第12、13頁）；可認樓梯間之設計已然變更，原告主張因而增加計10,000元之工程款，應為正當。③附表所示編號7、8二樓冷氣平台5,000元及二樓防火門3萬2千元部分：
自原證6設計圖中並無冷氣平台設計，然原證7二樓建築外觀圖面，中間窗戶下方增加繪製了一長條標示，顯係工程開始後因設計更改之追加工程，另有關二樓防火門部分，原證6設計圖中並無防火門設計，然與原證9設計圖之圖面比對即知，其圖面增加兩道防火門設計，經核，原證9雖為建築師於完工後實際丈量之結果，但此並無涉及施作上之尺寸問題，若被告未要求增做防火門，衡情原告應不致自行花費增做之，而原告亦已購入二道甲種防火門而支出32,000元(見本院卷一第29頁)。再查，依證人張清標於本院審理時之證述：「(原告代理人問：原證6這張圖中有包含冷氣平台、二樓的防火門的設計嗎？)圖上沒有冷氣平台的設計。原來圖上也沒有防火門的設計，是在變更樓梯及廁所的時候加進去的。」等語，且有關防火門之部分，於原證7第5張設計圖亦可見建築師加註「是否為防火牆及防火門送變更時與縣府討論」，應認二樓冷氣平台及二樓防火門亦非系爭契約之施作範圍而為施工後之追加。被告雖辯稱依被證6估價單第26項即有「琉化銅門」，惟查，防火門是指符合相關防火標準的門，琉化銅門則單純指材質為琉化銅門，兩者語義上並不相同；詳言之，縱使存在「防火琉化銅門」，但亦存在其他材質之防火門及不具防火功能之琉化銅門。從而，原告主張被告與原告簽約之初，並未要求使用防火門，故原告以一般琉化銅門報價，然工程進行中因被告要求變更設計並使用防火門，故原告改向廠商訂製新尺寸之防火門，被告應給付另訂之新防火門價金32,000元乙節，勘可採認，至於一般琉化門價格為若干，未見被告舉證，且原告係以總價估算，以扣除原琉化門單價方式計算，亦非允妥，綜上，應認原告主張被告應給付追加防火門32,000元併同冷氣平台5,000元，應有依據。
④附表所示編號9、10關於更改已配好之管路費用15,000元及正面花崗岩石材6,944元部分：
關於管線重新配置之事實，兩造並不爭執，且有前開保全證據程序之勘驗筆錄可參。惟何以發生管線重新配置之事，被告辯稱係因管路配置錯誤，惟查，管路配置錯誤應屬於工作有瑕疵，原告既加否認，即應由被告負舉證責任，被告並未舉證以明其說，尚難採認。至於正面花崗岩石材部分，原告確有支出6,944元之材料費，有弘明大理石實業社出貨單可參(見本院卷一第200頁)，衡情材料之擇定，取決於定作人之喜好與決定，證人張清標亦證述，與設計圖說無涉，而被告亦未否認為其要求追加訂購，則原告此部分請求，應屬有稽。
⑤附表所示編號11、12關於室內砌1/2B磚水泥打底粉光5萬元及更改樓梯走向砌1/2B磚水泥打底粉光3萬元部分：
依原證6設計圖可知，原始設計圖樓梯之上並無任何磚牆部分設計，證人張清標亦證稱前開磚牆部分有在討論中確定，雖然沒有寫但標示在設計圖中打斜線部分等語。復依原證8實際丈量之設計圖增加繪製了兩道磚牆，且有「1/2B砌磚」之標示，應係原告依被告之指示所增加之工作項目。被告雖稱被證6標號37「浴室牆砌1/2B磚隔間牆砌1/2B磚」即為原證11、12之「室內砌1/2B磚水泥打底粉光」、「更改樓梯走向砌1/2B磚水泥打底粉光」，惟查，被證6第37項所指牆面，就文義而言係浴室、隔間之牆壁，核與「室內」用語不同。則原告主張本項目係指變更設計後，一樓至二樓樓梯旁牆壁、二樓至三樓樓梯旁牆壁及二樓至三樓樓梯間砌磚，二者顯不相同等語，已說明不同之處，且與用語相合，從而，被告所稱，尚非可採。
⑥綜上，原告請求被告給付追加工程款248,944元，應屬有稽。
(四)原告依民法第511條所得請求未完成應得取得之利益：原告未施作項目之金額應為尚未領得之項款935,550元扣除已完成工程款374,220元之561,330元，經扣除合理成本，復參考國稅局103年度營利事業所得額暨同業利潤標準，因住宅營建業之毛利率為18％，故就561,330元中之18％即101,039元（元以下四捨五入）部分，亦為原告主張損害賠償之範圍。
(五)至於被告辯稱原告之施工有漏水之瑕疵乙節，固提出系爭建物漏水照片為證云云。惟查，漏水之原因有多，是否為原告施工所致，實無證據足以證明，且原告已於103年10月間停工，前開照片係於103年11、12月間所拍攝，是否確為原告所為，亦有可疑。此外，本院於103年12月31日保全證據勘驗時，已未見漏水乙事，被告此部分所辯，不足為有利之證據。
(六)綜上，原告依民法第511條後段規定所得請求之損害賠償應包括：停工前已完成之工程款374,220元、追加工程款248,944元及未完成工程之所失利益101,039元，合計724,203元。
七、綜上所述，原告依據民法第511條後段規定，請求被告給付應於724,203元及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月24日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年1月29日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月30日
書記官馬竹君附表：
┌──┬──────────────┬───────┬───────┐│編號│品名│金額（新臺幣）│備註│├──┼──────────────┼───────┼───────┤│1│拆除共同牆面水泥打底粉光│33,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│2│共同牆面水泥打底│36,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│3│共同牆面水泥粉光│18,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│4│共同牆面三面窗戶拆除砌2/1B磚│10,500元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│5│共同牆廢料清理│2,500元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│6│一樓樓梯間施作了模板加鋼筋混│10,000元││││凝土水泥粉光│││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│7│二樓冷氣平台模板加鋼筋混凝土│5,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│8│二樓防火門│32,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│9│更改已配好的管路費用│15,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│10│正面花崗岩石材│6,944元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│11│室內砌1/2B磚水泥打底粉光│50,000元││├──┼──────────────┼───────┼───────┤│12│更改樓梯走向砌1/2B磚水泥打底│30,000元││││粉光│││├──┴──────────────┴───────┴───────┤│總額：248,944元│└─────────────────────────────────┘