裁判字號：臺灣新北地方法院99年建字第125號民事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決99年度建字第125號原告 連哲世 訴訟代理人 陳明宗 律師被告嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王旭陞 訴訟代理人 李後政 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第4、7款、第262條第1項前段分別定有明文。原告原起訴聲明請求：㈠被告應將本院99年度全字第156號裁定附表所示之房屋及土地移轉登記予原告；㈡被告應給付原告新台幣（下同）944萬1,000元及其法定遲延利息。嗣於民國99年11月9日以民事準備㈠狀撤回聲明第1項之部分，並將聲明第2項請求變更為被告應給付原告1,255萬1,000元及其法定遲延利息，核與前開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠訴外人即原告母親 李環 於96年1月31日提供土地與被告簽立房屋合建契約書，土地整合後，原告亦與被告簽立房屋合建契約書，惟因權利義務相同，被告遂未再製作合建契約，而請原告直接於被告留存之合約處簽名，是以原告雖無留存房屋合建契約書，惟可從97年1月14日與板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）簽立不動產信託契約書及與被告簽立之分屋協議書上均有原告及李環之名證之。㈡依系爭分屋協議書約定，被告應將1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶、6樓A1戶及A2戶、10樓B1戶及B2戶、11樓B1戶及B2戶、12樓B1戶及B2戶、13樓B1戶及B2戶分屋予原告。㈢依不動產信託契約書第9條約定，信託目的完成時，板信商銀應即依分屋協議，就原告分得部份，辦理信託財產之結算與返還；因合建房屋業已取得建物使用執照，並辦理所有權第一次登記，原告遂函請被告及板信商銀，將原告分得之上開房屋交付及移轉登記為原告所有。㈣原告依合建契約及分屋協議書，有權請求被告將上開房屋移轉登記予原告；豈料，被告及板信商銀僅將1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶、10樓B2戶、11樓B2戶（下稱1樓A1等8戶房屋）移轉登記予原告及李環2人，就原告其餘應分得之6樓A1戶及A2戶、10樓B1戶、11樓B1戶、12樓B1戶及B2戶、13樓B1戶及B2戶（下稱系爭房屋），被告竟藉詞拒絕，且板信商銀還將應移轉登記予原告之系爭房屋，逕自移轉登記為被告所有；而被告取得後，不僅不依分屋協議書移轉登記予原告，反將系爭房屋逕予出售第三人，系爭房屋既已售與第三人，被告依分屋協議書及房屋合建契約書之給付顯屬不能。㈤原告遭被告出售之系爭房屋坪數總計251.02坪，而被告均以每坪30餘萬元出售，與原合建契約約定之銷售價格20餘萬元，價差近10萬元，原告爰依合建契約、分屋協議書、準用民法第348條規定、債務不履行損害賠償法律關係（即民法第226條、第216條規定），以每坪5萬元之差額，請求被告賠償原告損害1,255萬1,000元（251.02×50,000＝12,551,000）等情。並聲明：㈠被告應給付原告1,255萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造簽立之分屋協議書略載：一、乙方允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶、11樓B1戶及B2戶、12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方，並依合建契約各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜。二、甲方依合建契約內容，另再分得地下室停車位6.91車位。三、甲乙雙方之合建契約內容，明訂甲方分得之房屋坪數為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為82,782,404元）；其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約書為依準，不得抵觸。四、若有未盡事宜，依合建契約內容實行之等語。㈡依兩造間之合建契約，原告提供之土地為新北市○○區○○段○○○○號，面積180.82平方公尺（54.70坪），合建完成後可分得之面積為216.92坪（含店舖、住宅、市場店舖等），另再分得停車位6.91個。合建完成後，原告依據前述分屋協議書實際分得220.99坪及6.91個停車位，其面積較諸合建契約約定之216.92坪為大，因而進行找補並已完成（找補金額為2,300餘萬元，係包括之前原告另向其他銀行之貸款1千餘萬元，由被告代為清償而積欠原告者），而1樓A1等8戶房屋，面積適為220.99坪。足見，系爭房屋並不在合建契約原告應分得部分。㈢依上開分屋協議書，兩造間之權利義務關係仍以合建契約為準，在不違反合建契約之前提下，始依據分屋協議辦理。因此，上開分屋協議中所謂應分屋予原告之「1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，10樓B1戶、B2戶、11樓B1戶、B2戶、12樓B1戶、B2戶，13樓B1戶」，其面積與價值均已超過原告依合建契約應分得之坪數220.99坪，更超過換算價值總金額8,278萬2,404元。且其中只有1樓A1等8戶房屋係以原告為起造人，其餘之系爭房屋8戶則係以被告為起造人，因此，嗣後雙方辦理合建契約之履行，於99年5月4日在板信商銀主持下，由兩造及其他地主 曹林玉霞 、 游仁宏 協議找補事宜，如原告分得之房屋面積或價值高於依合建契約應分得者，原告應支付（找補）被告差額，如原告分得之房屋面積或價值低於依合建契約應分得者，被告應退還（退補）原告差額，協商結論為：原告願意給付曹林玉霞500萬元，原告應給付被告2,299萬7,663元。上開被告應給付之2,299萬7,663元中，店舖部分，被告應退還（退補）李環186萬3,750元，依97年8月1日地主分配表，李環應支付（找補）被告1,082萬1,383元、支付被告代李環墊付（貸款）之利息54萬元、支付被告代李環償還安泰銀行之房屋貸款1,350萬元（指李環原在安泰銀行有房屋貸款，因合建而由被告向板信商銀借款代原告償還，並負擔其利息，找補時始結算），計算結果由原告找補被告2,299萬7,663元（10,821,383+540,000+13,500,000－1,863,750）等語，均係針對依合建契約應分屋予原告之1樓A1等8戶房屋所為，其餘系爭房屋部分，因原告遲遲未依據被告通知，與被告訂立買賣契約並支付訂金、簽約金等屋款，嗣後，亦未列在上開99年5月4日之找補範圍。足見，1樓A1等8戶房屋，係依合建契約原告應分得部分，並已找補完畢。被告自始認系爭房屋應由原告價購，原告並未與被告訂立買賣契約並支付訂金、簽約金等，被告已通知原告不再就系爭房屋為任何協議，原告亦表示同意（至少為默示同意），兩造於前述99年5月4日找補協調會時，不再就系爭房屋進行找補，關於分屋協議書此部分之記載，即確定無繼續拘束兩造之效力，原告依據分屋協議書，認系爭房屋應分屋予原告，並因被告出售並移轉予第三人，致其受有損害為由，請求賠償，即屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張李環提供土地於96年1月31日與被告簽訂合建契約，因李環將部分土地移轉予原告，再由原告加入合建契約，上開合建契約由板信商銀與原告、被告及其餘地主訂立信託契約，將系爭土地信託予板信商銀，原告與被告並於97年1月14日簽訂分屋協議書，被告於完工並辦妥所有權第一次登記後，將合建建物之1樓A1等8戶房屋移轉登記予原告，並辦妥所有權移轉登記，至於系爭房屋，被告於取得所有權後，已出售他人並移轉登記完畢之事實，業據提出房屋合建契約書、分屋協議書、不動產信託契約書、土地暨建物登記簿謄本等件為證（本院卷第6至15頁、第35至55頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告復主張依分屋協議書之約定，被告應將系爭房屋分配予原告，而被告卻將之移轉與第三人，自應賠償原告每坪5萬元之差價，共計251.02坪等情，被告則抗辯依合建契約書、分屋協議書應分配予原告者並不包括系爭房屋，而原告復未就系爭房屋與被告簽訂買賣契約，被告並不負有移轉系爭房屋予原告之義務等語。經查：
㈠按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例意旨參照）。查原告請求被告交付系爭房屋之依據，係兩造於97年1月14日簽署之分屋協議書約定內容「乙方（按即被告）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶、11樓B1戶及B2戶、12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（按即原告）」，惟該分屋協議書接續記載：「並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方」、「甲方依合建契約內容，另再分得地下室停車位6.91車位」、「甲、乙雙方之合建契約內容，明訂甲方分得之房屋坪數為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為82,782,404元正；其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約書為依準，不得抵觸」。是被告依分屋協議書約定所負之義務，係將原告依合建契約應分得之房屋移轉登記予原告，將超過應分得之部分依合建契約各樓層銷售金額出賣予原告。既然被告已將1樓A1等8戶房屋移轉登記予原告及李環，並找補完畢，則被告已盡合建契約約定之義務。至於系爭房屋，應係原告得請求被告讓售予伊之部分，而分屋協議書僅約定被告同意將系爭房屋依合建契約各樓層銷售金額售予原告，並未就系爭房屋各戶之總價金暨其給付方式、期間為約定，依上開說明，買賣契約尚未成立。而被告曾於98年8月28日通知原告於期限內與之訂立正式買賣契約，有被告所提之98年8月28日98泉建字第0980828001號函附卷可稽（本院卷第175頁），惟原告並未遵期與被告簽立買賣契約，應認分屋協議書關於被告出售系爭房屋與原告之約定已失效，是原告主張其得依合建契約、分屋協議書請求被告交付系爭房屋，因被告已給付不能，即得依民法第226條、216條規定請求被告賠償損害，自無可取。
㈡次按依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴
人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約（最高法院78年度台上字第2547號裁判意旨參照）。查本件合建契約、分屋協議書約定原告應分得部分為220.99坪、總價額為8,278萬2,404元，被告因而分配1樓A1等8戶房屋予原告，並於99年5月4日計算找補，有房地合建契約書、分屋協議書、板信商銀信託部會議紀錄附卷可參（本院卷第6至12頁、第85頁）。則原告依合建契約、分屋協議書之約定、準用民法第348條第1項規定，得請求被告交付者僅限於1樓A1等8戶房屋，而被告亦已履行交付義務。至於系爭房屋，依合建契約、分屋協議書之約定，不在分配予原告之範圍內，而雙方復未簽立買賣契約，是原告主張其得準用民法第348條規定請求被告交付系爭房屋或賠償損害，亦無可採。
六、從而，原告本於合建契約、分屋協議書、準用民法第348條規定、債務不履行損害賠償法律關係（即民法第226條、第216條規定），請求被告給付1,255萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國100年5月17日
民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月17日
書記官吳俞玲