臺灣高等法院93年度上易字第391號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第391號民事判決

裁判日期：民國93年08月31日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第三九一號
上訴人甲○訴訟代理人 閻守銘 被上訴人丁○○
丙○○○乙○○右三人共同訴訟代理人 張玉希 律師
韓世祺 律師當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日臺灣士林地方法院九十二年度簡字第四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張訴外人 李盧 係以「租約」為登記原因文件，請求單獨聲請地上權登記
，並不是以委託書請求登記，當時淡水地政事務所係依據台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應注意事項核准登記，並無不法。
㈡本案地上權存在，乃全體土地共有人所明知之事實，否則上訴人擬拆屋重建，被
上訴人及其他共有人豈願於民國七十七年六月二十八日另立土地同意書，同意上訴人在該土地上重新建築房屋之理？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：查訴外人 林木春 已於昭和二十年七月二十日（即民國三十四年七月二十日）死亡之事實，業由被上訴人於原審提出土地登記簿謄本及戶謄本各乙份為證，並經原審判決認定在案。則訴外人林木春既已於民國（下同）三十四年七月二十日死亡而終止其權利能力，自無可能於三十八年十二月一日同意設定地上權予訴外人李盧。故三十八年十二月一日地上權設定登記委託書上「林木春」之印文確屬偽造至明。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鄉○○段石門小段六六之六、六六之一二號土地（下稱系爭六六之六、六六之一二號土地）以台北縣淡水地政事務所淡地登字第００二九六七號設定之地上權（下稱系爭地上權）之原因發生日期為民國三十八年十二月一日，斯時系爭土地所有權人為訴外人林機、林木春（被上訴人丁○○、訴外人 林茂仁 之父）、 林許顏 及李盧（上訴人之父），惟訴外人林木春早於昭和二十年七月二十日即民國三十四年七月二十日死亡，絕無可能於民國三十八年十二月一日同意設定地上權予訴外人李盧，顯係有人冒用訴外人林木春之名義辦理系爭地上權之設定。訴外人李盧之地上權設定未經共有人全體之同意，依民法第八百十九條之規定，應屬無效。上訴人無從繼承取得系爭地上權。又上訴人所有門牌號碼中山路二十一號房屋（下稱系爭房屋）無權占用系爭六六之六號土地面積五十平方公尺及同小段二八號土地（下稱系爭二八號土地）面積四點八一平方公尺，受有相當租金之利益，被上訴人係土地共有人，自八十六年七月一日起受有相當租金之損害。為此本於民法第七百七十六條、第八百二十一條之規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，及本於民法第一百七十九條、第一百八十四條之規定，請求給付占用期間相當於租金之損害等語。上訴人則以：被上訴人曾於七十七年六月二十八日出具土地使用權同意書，同意上訴人在系爭土地上建築四層ＲＣ造建築物，被上訴人已同意上訴人無償使用系爭土地，上訴人非無權占有，自無不當得利或侵權行為可言等語置辯。
二、被上訴人起訴請求塗銷系爭地上權，及請求給付占用期間相當於租金之損害，原審判准塗銷系爭地上權，而駁回被上訴人其餘金錢給付之請求，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，此部分應已確定。是本件應僅就系爭地上權應否准許塗銷部分為審理，先予敘明。
三、被上訴人主張系爭地上權登記之原因發生日期為民國三十八年十二月一日，斯時土地所有權人為訴外人林機、林木春、林許顏及李盧，惟訴外人林木春已於昭和二十年七月二十日（即民國三十四年七月二十日）死亡之事實，業據提出土地登記簿謄本及除戶謄本各乙份為證，自堪信為真正。準此，訴外人林木春既已於三十四年七月二十日死亡而終止其權利能力，自無可能於三十八年十二月一日同意林木春」之印文要屬偽造至明。按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項定有明文（按：土地法第三十四條之一於六十四年七月二十日始增訂，本件無適用之餘地）。系爭地上權之設定既未經訴外人林木春之繼承人即上訴人丁○○、訴外人林茂仁（嗣由被上訴人丙○○○、乙○○繼承）之同意，對被上訴人三人自不生效力。又被上訴人起訴請求塗銷系爭地上權之登記，自已拒絕承認該設定負擔行為，該設定負擔行為已確定無效。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段規定甚明。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民法上無效、得撤銷事由為必要。被上訴人三人為系爭六六之六、六六之一二號土地之共有人，系爭不法之地上權設定，有害於被上訴人三人所有權之行使，則被上訴人三人本於所有人之地位，訴請上訴人塗銷系爭地上權之登記，洵屬有據，自應准許。
四、至上訴人主張訴外人李盧係以「租約」為登記原因文件，請求單獨聲請地上權登記，並非以委託書請求登記，其地上權應為有效云云。被上訴人則否認有租約存在之事實，依舉證責任分配法則，上訴人自應就租約存在之事實負舉證責任，然上訴人並未舉證以實其說，經原審向登記主管機關函調系爭地上權設定相關資料，據覆因逾保存期限業已銷毀（原審卷第四四頁），是上訴人此部分主張自不足採。退步言之，縱確有租約存在之事實，充其量亦僅能證明上訴人得依租賃關係有權使用系爭土地，至其地上權設定是否有效，仍應依其他法律規定決之。查訴外人林木春已於昭和二十年七月二十日（即民國三十四年七月二十日）死亡之事實，業由被上訴人於原審提出土地登記簿謄本及戶謄本各乙份為證，並為上訴人所不爭執。則訴外人林木春既已於民國（下同）三十四年七月二十日死亡而終止其權利能力，自無可能於三十八年十二月一日同意設定地上權予訴外人李盧。故三十八年十二月一日地上權設定登記委託書上「林木春」之印文確屬偽造至明。至於上訴人徒以系爭土地於民國三十五年辦理總登記，登記林木春為土地所有權人，當時伊既已死亡，自不得作為權利主體，則被上訴人亦不得取得系爭土地所有權，實屬誤解，蓋土地總登記係依日據時期之台帳過錄，林木春雖已死亡，但該土地仍應由其繼承人繼承，因此，被上訴人自屬合法之繼承人。此一情形與設定地上權須設定義務人為意思表示之情形不同，自不能相與類比。
五、又上訴人稱其佔用系爭土地已逾五十年，若依時效取得請求地上權存在之設定亦符合條件云云，然查民法第七百六十九條、第七百七十條及第七百七十二條之規定，縱認上訴人符合時效取得之條件，僅得請求登記為地上權人，並非即為地上權人，且此與系爭地上權之設定無效亦屬無涉，上訴人此部分主張，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官湯美玉法官陳金圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年九月一日
書記官章大富