裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：建築法
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一八七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 王淑琍 律師右上訴人因建築法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一九七三號，中華民國九十二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一一三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○於擔任東南亞育樂股份有限公司（即東南亞戲院）之負責人前，已知悉該公司所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號五層建築物除一至五層樓、騎樓及地下一層外，並不包括該建築物與臺北市○○區○○路三段二五七號建築物間之法定空地，該公司為發電機設置之安全，未經主管機關之審查許可並發給雜項執照及使用執照，竟於某一不詳時間，在該法定空地前後（即各面臨臺北市○○○路○○○巷道路部分及臺北市○○路○段道路部分），擅自以不鏽鋼建造二座高度二．三公尺、長度四．四公尺之「圍牆」性質之鐵門違章雜項工作物使用。嗣經臺北市政府工務局以九十一年十二月三十一日北市工建字第０九一五０八五三八０號違建查報拆除函勒令拆除，並於九十二年一月六日送達該違建查報拆除函在案。其明知對於依建築法規定強制拆除之建築物（包括雜項工作物），不得擅自重建，竟於該具有「圍牆」性質之違章鐵門雜項工作物於九十二年一月十七日經主管機關依法強制拆除後，仍於同年四月二日指示無犯罪故意之員工在原處將該經強制拆除之不鏽鋼鐵門二座重新裝回，建造「圍牆」性質之違章雜項工作物使用，嗣於九十二年四月二日為臺北市政府工務局建築管理處違建查報隊派員查獲，再以臺北市政府工務局九十二年四月三日北市工建字第０九二五０二五三０００號違建查報拆除函勒令拆除在案。
二、案經臺北市政府工務局函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○否認有何違反建築法之犯行，辯稱：本件鐵門並非屬建築法第四條、第七條所定之構造物或雜項工作物，且鐵門係伊擔任東南亞戲院董事長前就已存在，鐵門遭強制拆除時伊並不知情，鐵門暫予回復是總經理 吳淑珍 向臺北市議員 黃珊珊 陳情，經黃議員協調之結果，係吳淑珍指示員工回復，並非伊所為，且觀諸鐵門裝置之目的係為防護公司之財產（內置放公司發電機等生財器具，復可直通戲院內部，如不暫予回復，無異後門洞開，公司財產有遭侵害之急迫危險。），依刑法第二十四條規定，屬放任行為而不罰，即使避難行為過當，亦得減輕或免除其刑等語。惟查：
(一)按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第七條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」。本件不鏽鋼鐵門二座之高度為二．三公尺、長度為四．四公尺，其目的係在防止公眾進出該本可供通行使用之法定空地，用以維護東南亞戲院之生財器具設備，已據被告供明在卷，觀諸卷附臺北市政府工務局九十一年十二月三十一日北市工建字第０九一五０八五三八０號違建查報拆除函內「施工程度略圖」所示之鐵門二座位置及現況照片六張，鐵門二座已將東南亞戲院與二五七號建築物間之法定空地前後全部圍起，除使得臺北市○○區○○路三段與臺北市○○區○○○路○○○巷二平行道路無法藉由該法定空地通行，致影響公共交通外，亦違反建築法第十一條建築基地應留設法定空地目的之規定，有妨礙公共安全之事實，其建造行為實已具有「圍牆」性質之雜項工作物。
(二)建築法第九十五條之罪，僅須重建人對於違章建築物曾經依法強制拆除之事實有所認識，即應成立該罪，並不限原建人與重建人為同一人，亦不須彼此間有犯意之聯絡。證人 許成彥 於檢察官訊問時證稱：鐵門不是我搭的，我搭的沒有這麼漂亮，我只是用一個木板隔起來，鐵門在我借（法定空地）之前已存在等語（詳見偵查卷宗第四十三頁反面、第五十二頁反面），核與被告於檢察官訊問時供稱：（鐵門）拆除後，我員工有請問我鐵門如何處理，我就說恢復原狀再裝上去，鐵門的部分與許成彥沒有關係，他只是在鐵門上面搭雨棚等語（同上偵卷第五十二頁反面），則該鐵門係東南亞育樂股份有限公司所建造一事，應堪以認定。又臺北市政府工務局九十一年十二月三十一日北市工建字第０九一五０八五三八０號違建查報拆除函業於九十二年一月六日送達，此有臺北市政府工務局建築管理處官詢以：東南亞搭蓋鐵門何用？答稱：發電機在後面，是為了安全，以前我接的時候就有了。問：你負責東南亞何業務？答稱：金錢部分，如片商來戲院跟我結帳。問：平常有在東南亞辦公？一個月去四、五天。問：許成彥有無向你借用搭蓋鐵門的空地？答稱：他競選里長，他有跟我說，我說找總經理談就可以了等語（以上詳見原審審理筆錄），顯見被告平常亦負責東南亞戲院之財務，對於許成彥使用法定空地一事，事前即知情，則其因許成彥搭蓋木板為競選服務處而使得該法定空地前建造之鐵門一併遭臺北市政府工務局建築管理處查報為違章建築物一事，當有所知情；況該查報拆除函之應受送達人為「甲○○（東南亞戲院）」，則東南亞戲院收發室代收後，不可能不讓被告本人知悉，且鐵門於九十二年一月二十七日遭強制拆除後至同年四月二日重新裝回再遭查報為止，已歷經二月有餘，依被告上開所述，期間至少已去東南亞戲院八次至十次以上，所屬員工不可能甘冒拆除函已明示之說明事項「...經拆除後不得重建，否則依建築法第九十三條、第九十五條規定移送法辦（處一年以下有期徒刑，拘役或併科三十萬元以下罰金。）。...」，而未受指示擅自裝回鐵門，本院因認其於檢察官訊問時所為不利於己之供述，與事實相符，其於原審及本院審理時翻異前詞，應屬事後卸責之詞，不足採信，其聲請傳訊總經理吳淑珍、員工 李淑卿 及臺北市議員黃珊珊到庭作證，本院認事證已臻明確，此部分證據調查並無必要，併予敘明。
(三)又被告辯護人辯護謂：本件鐵門性質依內政部六十八年五月一十一日台內營字第０一七六七五號函釋，非屬建築法所稱之「建築物」或「雜項工作物」云云，並提出本院另案九十二年度上易字第一八五一號判決書影本一份為據，惟查以，前開內政部函釋，係針對非供公眾使用四、（五）樓之集合住宅其樓梯間如係各層所有權人公同共有，其四、（五）樓住戶在八樓梯間口建造鐵門，致妨礙一、二、三樓住戶對屋面之通行，而認鐵門非屬建築法所稱建築物或雜項工作物之情，此有內政部九十三年四月九日內授營建管字第０九三０００五０八二號函覆本院卷可參（見本院卷第三十九至四十頁），然查以，本件系爭鐵門兩座係座落於法定空地上，其性質與前開內政部函釋標的物及位置並不相同，難以該函釋內容採為本案認定之標準。被告在法定空地上所設置之不鏽鋼鐵門兩座已將東南亞戲院與二五七號建築物間之法定空地前後全部圍起，除使得臺北市○○區○○路三段與臺北市○○區○○○路○○○巷二平行道路無法藉由該法定空地通行，致影響公共交通外，亦違反建築法第十一條建築基地應留設法定空地目的之規定，有妨礙公共安全之事實，其鐵門建造物實屬「圍牆」性質之雜項工作物無訛，難認無建築法之適用。而本院另案九十二年度上易字第一八五一號判決因屬個案判斷，實不能拘束本院對本案之判定，況且該案中之建物係屬遮雨棚，此經本院調閱該卷查核屬實，亦與本案系爭違建物鐵門有別，尚不能依此個案為被告有利之認定。
(四)又刑法第二十四條第一項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」，則除非有突發且迫在眼前，非立即採取挽救行為損及他人法益，無以排除之緊急危難存在，所採取之避難行為在客觀上為達避險目的唯一而必要之手段，當不得阻卻其違法性。本件鐵門於九十二年一月二十七日遭主管機關強制拆除後至同年四月二日重新裝回再遭查報為止，已歷經二月有餘，已如前述，則被告指示員工重新裝回鐵門之時，並無所謂危難之現時情狀存在，更遑論有法定之「緊急」「危難」存在，且縱為避免生財設備遭到破壞，可採取之挽救行為甚多，諸如移置設備、設置其他安全設施等，因此，該裝回鐵門在客觀上並非不得已之唯一行為，被告所辯與緊急避難之法定要件不符，至為明確。此外，並有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表二紙（詳偵卷第三頁至第四頁）、臺北市○○區○○段二小段七三建號建物登記簿謄本影本一紙（詳偵卷第五頁）、東南亞育樂股份有限公司登記資料影本一件（詳偵卷第六頁至第九頁）、臺北市政府工務局九十一年十二月三十一日北市工建字第０九一五０八五三八０號與九十二年四月三日北市工建字第０九二五０二五三０００號等違建查報拆除函影本二紙暨附件違建照片、現場位置圖影本（詳偵卷第十頁至第十七頁）附卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯建築法第九十五條之罪。被告指示所屬員工裝回遭強制拆除之鐵門，員工僅屬其實現犯罪構成要件之行為工具，主觀上並無違犯建築法第九十五條之犯罪故意，既非正犯，被告應論以間接正犯。
三、原審因認被告罪證明確，引用建築法第九十五條，刑法第十一條前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。並審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、所為影響公共交通及公共安全及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處罰金新臺幣十二萬元，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲處，洵無不合，量刑亦屬妥適。上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官謝靜恒法官周煙平右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國九十三年九月七日