臺灣屏東地方法院104年度訴字第91號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第91號刑事判決

裁判日期：民國104年07月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第91號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蕭家龍指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第2380號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年8月中旬某日上午11時許，在其當時位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約1點多公克）予當時借住在其上開住處之友人邵○○（民國00年0月生，姓名等年籍資料詳卷），並於數日取得邵○○給付之價金1,000元。嗣因警方查獲邵○○涉嫌施用第三級毒品（由本院少年法庭以104年度虞調字第13號事件調查中）後，邵○○供出上情，始為警查獲。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查本判決所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及本院坦承不諱（見警卷第2至3頁、本院卷第19頁反面、第30頁），核與證人邵○○於警詢及偵訊所證情節相符（見警卷第84至85頁、偵卷第5至6頁），又被告於警詢所為自白，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗確認並無遭受警方不法取供，係出於其自由意志所為，有勘驗報告1份在卷可按（見偵卷第44頁），足認被告前開自白與事實相符，可採為認定事實之依據。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告固未供承其實際獲取之利潤，然其於販賣毒品之過程中既有向證人邵○○收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，又其於本院自承與證人邵○○僅係朋友等語（見本院卷第19頁反面），苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理，是被告有藉此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品之犯行，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日生效；修正前該條文原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後之規定提高製造、運輸、販賣第三級毒品之法定本刑為7年以上有期徒刑，修正後之規定顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論科。
㈡、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又被告持以販賣之第三級毒品愷他命數量僅約1點多公克，此經被告陳述明確（見警卷第2頁、本院卷第19頁反面），且無其他證據證明其販賣之愷他命純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並不成立犯罪，自無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
㈢、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再現行毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經1次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。本案被告於警詢及本院審理時均坦承前開販賣第三級毒品愷他命犯行，業如前述，其於偵訊時雖翻供否認犯行，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告於警詢及本院固指證其本案所販毒品之來源為綽號「幽靈」之「 李侑穎 」（見偵卷第16至18頁、本院卷第19頁反面），然經本院函詢屏東縣政府警察局內埔分局，該局函覆稱：被告供出後，該局已報請臺灣屏東地方法院檢察署104年度他字第690號偵查，已於
104年4月22日實施通訊監察迄今等語，有該分局104年6月19日內警偵字第00000000000號函1份在卷可稽（見本院卷第24頁），足見被告所供出之毒品來源尚未被警方查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定未合，故無此條文之適用，附此敘明。
㈣、次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重。本件被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，惟其僅販賣愷他命與邵○○1人、次數僅1次，所販售之數量僅約毛重1點多公克、交易價格僅1,000元，獲利應甚微，究其主觀惡性及客觀犯罪情節，顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，其所為對於他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大；又其犯罪時年僅20歲，無販賣毒品之相關前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認係因年輕識淺，思慮不及成年人周延，一時貪圖小利致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之毒販而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，再刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告本件販賣第三級毒品之情節，確有情節較輕但刑罰嚴酷，情輕法重而不符罪刑相當及比例原則，有足堪憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後科以最低刑度2年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，又因被告同時有前述2個刑之減輕事由，應依刑法第71條第2項及第70條之規定，先依較少之數（即刑法第59條）減輕再遞減之。
㈤、復按販毒者與購毒者屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段加重其刑規定之適用；再販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，亦僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據；又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告雖販賣第三級毒品予未滿18歲之少年邵○○，然無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明之。
㈥、爰審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，嚴重破壞社會治安，詎其因貪圖不法利得，竟無視法律禁令，罔顧他人健康，販賣第三級毒品予邵○○，造成毒品之流通及助長泛濫，應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，且其販賣對象只有1人、次數僅1次、所販賣之愷他命數量僅1包（毛重約1點多公克）、價格僅1,000元，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，其犯罪情節及所生損害顯較輕微，再其成年後，並無經刑律科處刑罰之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表為憑，素行尚佳，復參酌其自陳教育程度為高中肄業、職業工、父母罹病、家庭經濟狀況貧寒（見警卷第11頁警詢筆錄受詢問人欄之記載、偵卷第25至42頁被告陳情書所附其父母之診斷證明書、照片、清寒證明書、房屋租賃契約書等）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦、復查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表可稽，其因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，諒其歷經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，基於國家社會之資源有效配置，且被告年紀甚輕，尚有重新學習、改過向善之可能，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併予宣告緩刑5年，用啟自新；復斟酌被告之犯罪情節，為促使其體悟國家法制之重要性，並檢視日後悔悟之態度，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其應於緩刑期內向指定之公益團體、地方自治團體、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束。至於應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，且若被告未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，且情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，均附此敘明。
㈧、末按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明定，此一規定係採相對義務沒收原則，僅須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場搜獲扣押為限；惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物」沒收之規定，尚不及於犯罪所得之利益。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。本件被告販賣第三級毒品之所得1,000元雖未扣案，惟屬販賣毒品所得之財物，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第
4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國104年7月9日
刑事第六庭審判長法官王以齊
法官李宗濡法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月9日
書記官龔惠婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。