裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1747號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1747號上訴人即被告 蔡景宇 選任辯護人 吳豐賓 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第712號中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡景宇明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣。竟與 陳立中 共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國（下同）99年1月9日或10日某時，推由陳立中在其位於高雄市○○區○○○路○○○號住處樓下，交付其與蔡景宇共同出資販入之第三級毒品愷他命1包（50公克）予 何明 洧（綽號 小祖 ），然未當場向 何明洧 收取對價。何明洧試用該 包愷 他命約4、5公克後，認為品質不佳，而於99年1月11日至同年月13日，以其持有之門號0000000000號行動電話與陳立中持有之門號0000000000號行動電話聯絡，向陳立中反應愷他命品質不佳，因陳立中在軍中服役，不能外出，何明洧遂以電話聯絡蔡景宇，與蔡景宇約定時間、地點取回剩餘之愷他命。蔡景宇遂於99年1月13日16時22分前某時，至何明洧上班之五甲酷酷龍遊藝場向何明洧取回剩餘之愷他命40餘公克，並向何明洧收取新臺幣（下同）1,700元，作為何明洧已施用愷他命4、5公克之對價。嗣因憲兵司令部高雄憲兵隊接獲線報，對陳立中（業經國防部南部軍事法院判決）實施通訊監察，於查獲陳立中後，循監聽資料追查，始悉上情。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項訂有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第2175號、97年台上字第1373號判決參照）。查證人即共犯陳立中於國防部南部軍事法院檢察署99年度毒偵字第50號違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）偵查時，以被告身分所為陳述，雖未經具結，然因其當時係以被告身分接受檢察官訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，自非違法。又證人陳立中於另案檢察官訊問時所為陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，業經本院於調查證據程序提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執該項陳述有何顯不可信之情況，且證人陳立中業經原審行交互詰問程序，被告之對質詰問權已獲得保障，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均明示同意有證據能力（見本院卷第29頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
三、再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查憲兵司令部高雄憲兵隊自99年1月7日起至99年2月5日止，對證人陳立中所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經國防部南部地方軍事法院核發99年南軍院聲監字第001號通訊監察書准予監聽，有上開通訊監察書在卷為憑（見原審訴字卷第71頁），為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得證人陳立中以上述行動電話與被告及證人何明洧對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之證據能力均不爭執（見原審審訴字卷第18頁），監聽譯文所表彰依法律規定程序取得之語音證物內容，具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見高雄憲兵隊99年5月26日憲隊高雄字第0990000453號偵查卷《下稱憲兵隊卷》第12至14頁、原審訴字卷第78至81頁、本院卷第27頁、第44頁），核與證人陳立中另案以被告身分供稱：伊與蔡景宇共同販賣毒品給小祖（何明洧），大概是99年2月初（應是1月之誤記），由伊幫小祖聯繫蔡景宇並在伊家樓下由他倆交易50公克愷他命，一星期後小祖退35公克愷他命給蔡景宇等語（見憲兵隊卷第22至23頁）；及證人何明洧於原審審理時證稱：陳立中寄放毒品在伊那邊，叫伊幫忙賣，毒品是陳立中叫蔡景宇拿給伊，後來賣不出去，伊有退還給蔡景宇；蔡景宇在陳立中家樓下拿愷他命給伊，時間大約是99年1月9日、10日，後來伊自己用了4、
5克愷他命，因品質不好，賣不出去，陳立中不方便出來，伊打電話叫蔡景宇來將愷他命拿回去，後來退貨是蔡景宇去五甲酷酷龍遊藝場，伊退還給蔡景宇時剩下約40幾公克，當時1公克愷他命3、4百元，因伊用了4、5公克，伊就拿1700元給蔡景宇等語大致相符（見原審訴字卷第37至47頁）；並有證人陳立中使用之門號0000000000號行動電話99年1月11日8時24分31秒至99年1月13日16時22分41秒之通訊監察譯文10則在卷為憑（見偵查卷第32至33頁）。是被告上開自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、公訴意旨固謂本案係被告單獨販賣予何明洧云云。惟被告於原審審理時供稱：伊與陳立中共同販賣第三級毒品愷他命予何明洧，是陳立中提議，他說何明洧很多朋友都在玩第三級毒品愷他命，何明洧也有賣，且賣得不錯，所以陳立中就提議要利用何明洧玩免費的愷他命，也就是將何明洧販毒所得拿來買愷他命，由陳立中與何明洧聯繫交付1包愷他命給何明洧等語（見原審訴字卷第78至79頁）；且證人陳立中於另案軍事檢察官訊問時，以被告身分供稱：伊與蔡景宇共同販賣毒品給小祖（即何明洧），由蔡景宇買入毒品後，由伊負責找尋下游藥腳；99年2月初（時間應係誤記），伊幫小祖連繫蔡景宇，並在伊家樓下由他倆交易50公克愷他命等語（見憲兵隊卷第22至23頁），亦 陳明 其與被告共同販賣愷他命給何明洧。而證人何明洧於原審審理時證稱：伊綽號「小祖」，是陳立中叫伊把毒品幫他賣一賣，陳立中有毒品寄放在伊處，叫伊幫忙賣，99年1月12日23時59分簡訊是陳立中發給伊，簡訊說「那邊有一半都是我的錢！兄弟你幫忙一下」好像是愷他命有一半是陳立中的錢，99年1月13日0時18分伊發簡訊給陳立中「不是1個人說不好是全部的人都說爛～我沒辦法」，意思是陳立中寄放在伊那邊的毒品都賣不出去，沒有辦法；是陳立中叫蔡景宇將那包毒品交給伊，蔡景宇於99年1月9日、10日說他有愷他命，問伊要不要跟他拿，與蔡景宇交毒品給伊的時候差不多；後來伊有打電話給蔡景宇來將愷他命拿回去等語（見原審訴字卷第36至39、46頁）。佐以卷內通訊監察譯文：99年1月11日8時24分31秒，陳立中使用之門號0000000000與何明洧使用之門號0000000000之通話內容「A（即陳立中）：那你那個做的怎樣？B（即何明洧）：你知不知道每個都砰砰！A：真的假的啊？B：
嗯，都啪啪啊。A：原本就這樣了啊，我不是叫你回去的時候自己試嗎。B：啊我是...看你們要不要啦，不然我再跟 宇仔 說就好了」、99年1月11日18時23分28秒，陳立中使用之門號0000000000與被告使用之門號0000000000之通話內容「B（即被告）：...小祖他家在哪啊？A（即陳立中）：
金銀島那邊啊。B：那不就五甲那邊。A：怎樣？B：沒有啦，我等一下要過去跟他拿兩、3千，我都沒錢了。...A：他跟我反應說很爛，說什麼啪來啪去。...」、99年1月12日23時42分56秒，陳立中與何明洧之通話內容「A（即陳立中）：那天我拿給你的那些酒，你想辦法把它弄出去啦。
B（即何明洧）：沒辦法啦，那個大家都說不要。A：我那時候叫你上來試你就說不要，現在我拿出來了，你才說沒辦法。B：哭爸，你們兩個在家的時候幹嘛不試，還要叫我試！啊你們兩個也知道那個東西爛成這樣。...」、99年1月12日23時59分24秒，陳立中發送簡訊給何明洧，內容「那邊有一半都是我的錢！兄弟你幫忙一下我換點現金回來，只有你能幫我而已耶！慢慢來不趕好不好鬥陣我已經拿出來幾天了退不了」（見偵查卷第32頁正、反面），顯示陳立中主動向何明洧詢問該包愷他命之情形，何明洧亦向陳立中反應該包愷他命品質不佳，且陳立中向何明洧表示請何明洧幫其換現金等情，足見被告所述本案係其與陳立中共同販賣給何明洧，應屬實在。參以99年1月13日16時22分41秒，陳立中發話給被告之通話內容「...A（即陳立中）：你有去找小祖嗎？B（即被告）：有啊。A：你有拿回來喔？B：要不然怎樣？他昨天一直打給我。...A：是喔，我找別人啊，你那邊都不要動就好了。...」，陳立中於何明洧退貨給被告後，向被告確認是否已拿回來，並表示要找別人，交代被告不要動該批貨；及於99年1月16日8時44分35秒，陳立中發話給被告之通話內容「A：你快點啊，人家要拿啊。B：誰啊？我朋友啦。...A：不要拿粗硬梆梆的來喔。B：好啊。A：
就是小祖之前還你的那些，這都軍中的人要的，他要堆積的。...」（見偵查卷第33、34頁），可知陳立中已另外找到買家，若如陳立中所述本案愷他命與其無關，當不會如此熱心為被告另尋買家。是以，證人陳立中於偵查及原審證稱本案愷他命係被告販賣予何明洧，這整件事與伊無關云云（見偵查卷第47、原審訴字卷第32頁），顯屬卸責之詞，不足採信。
三、關於此次交付愷他命予何明洧之人究係被告或陳立中乙節，證人陳立中於原審審理時證稱：當初伊不在家，蔡景宇是與何明洧在伊家樓下交易等語（見原審訴字卷第32頁背面）；證人何明洧於原審審理時證稱：毒品是在陳立中家樓下拿的，好像是蔡景宇拿給伊等語（見原審訴字卷第46頁），固均陳稱本案愷他命50公克係被告在陳立中住處樓下交付予何明洧。惟被告於警詢及原審審理時均一致供稱係陳立中將毒品交給何明洧等語（見憲兵隊卷第13頁、原審訴字卷第79頁）。由卷內陳立中與何明洧於99年1月11日8時34分31秒通話之內容「A（陳立中）：我不是叫你回去的時候自己試嗎？」，及99年1月12日23時42分56秒通話之內容「A（即陳立中）：『那天我拿給你的那些酒』，你想辦法把它弄出去啦。B（即何明洧）：沒辦法啦，那個大家都說不要。A：『我那時候叫你上來試你就說不要』，現在我拿出來了，你才說沒辦法。」（見偵查卷第32頁正、反面），及證人陳立中於原審審理時證稱：「酒」是愷他命等語（見原審訴字卷第32頁），證人何明洧於原審審理時證稱：當時陳立中問伊「那天我拿給你的那些酒，你想辦法把它弄出去」是指愷他命，東西是陳立中的，陳立中當初有叫伊上來試等語（見原審訴字卷第44頁背面至45頁），可知本案愷他命應係由陳立中在其住處樓下交付予何明洧，否則陳立中為何叫何明洧上來試用。證人陳立中證述係被告交付予何明洧云云，顯係為脫免其自身罪責，而證人何明洧證述係被告交付本案毒品乙節，應係配合陳立中說詞所為迴護陳立中之詞，均不足採信。又依何明洧於原審審理時之證詞（見原審訴字卷第46頁背面）及上開通訊監察譯文所示陳立中於99年1月11日8時24分31秒之通話已向何明洧詢問該包愷他命之情形，應認本案陳立中交付愷他命予何明洧之時間為99年1月9日或10日。
四、被告向何明洧取回上 開愷 他命時，何明洧有交付1700元作為其施用數量之對價，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審訴字卷第80頁）；而證人何明洧於原審審理時證稱：當時
1公克愷他命3、4百元，因為伊用了4、5公克，故拿1700元給蔡景宇等語（見原審訴字卷第46頁背面），其所述愷他命之價格及施用數量，與其交付被告之對價相當，故應認被告向何明洧取回之愷他命數量為40幾公克。起訴意旨謂何明洧施用之數量約10公克，被告向何明洧取回剩餘之愷他命30餘公克云云，應屬有誤。綜上所述，被告上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。且政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與何明洧並非至親好友，且其與陳立中原有販賣毒品所得利益，用以供其等購買毒品施用之意圖，已如上述，則被告販賣 上開愷 他命予何明洧自有營利之意圖至明。
六、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品（純質淨重20公克以上）之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳立中於本件販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白即有該條項之適用。查被告於偵查、原審審判時雖均有否認犯罪，惟被告於99年5月10日警詢時、100年8月15日原審審理期日均各有1次自白上開犯行，其於本院審理時則始終自白上開犯行，自應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告上開販賣第三級毒品並非出於何種特殊原因與環境，而依上開減刑結果，其最低刑度已為2年6月有期徒刑，被告所犯情節顯無情輕法重而顯可憫恕之情形，被告辯護人所稱：被告智識不高，年輕識淺，犯罪行為僅1次，所得僅1700元，請求依刑法第59條予以酌減其刑等語，惟此均屬依刑法第57條量刑時應考量之事項，尚非刑法第59條酌減其刑之事由，自難依此酌減其刑。
七、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條第1項規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命對施用之人身心健康造成嚴重之戕害，並因而對社會治安產生重大危害，竟為圖不法利益，與陳立中共同販賣愷他命50公克予何明洧，情節固非輕微，然考量被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，及被告偵審中均曾坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告所獲利益、販賣毒品之數量、犯罪目的、手段等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑2年8月；及敘明：被告與陳立中共同販賣第三級毒品愷他命所得財物1700元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共同正犯責任共同之原則，諭知與陳立中連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與陳立中之財產連帶抵償。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原審未適用刑法第59條酌減其刑，而量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月28日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。