裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1286號刑事判決
裁判日期：民國100年12月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1286號上訴人即被告 郭家銓 扶助辯護人 楊櫻花 律師上訴人即被告 曾彥翔 選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院99年度重訴字第17號中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭家銓前於民國96間，因恐嚇案件，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴字第210號判決有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於96年8月14日（起訴書誤載為20日）易科罰金執行完畢。詎郭家銓猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款所列管之槍砲，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故販賣，竟基於販賣改造槍枝之犯意，未經許可，於99年
3月20日，在屏東縣內埔鄉之某7-11便利超商，將具有殺傷力，仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土製金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）交付予曾彥翔，並命曾彥翔尋找買家。曾彥翔便於斯時起基於持有可發射子彈，具有殺傷力槍枝之故意持有上開改造手槍1支（含彈匣
2個），並藏放於其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處內。嗣因郭家銓催促 孔急 ，其卻仍無法尋獲買家，曾彥翔不得已乃以新臺幣（下同）145,000元之代價自行買下上開改造手槍1支（含彈匣2個），並於99年4月間，趁回鄉掃墓之際，將上開改造手槍1支（含彈匣2個），藏放於不知情之曾彥翔表哥 徐嘉偉 位於台中市○里區○○里○○路○○○號之住處內。經警方持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票於99年4月20日下午4時許，在台中市○里區○○里○○路○○○號內搜索，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣2個），而查悉上情。
二、屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬
159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、卷附內政部警政署刑事警察局99年5月3日刑鑑字第0990055700號鑑定書暨附件，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第
1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃以排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。被告曾彥翔及其辯護人對證人徐嘉偉於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均同意作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。至被告郭家銓及其辯護人於本院表示，除證人曾彥翔於警詢中所為陳述為審判外之陳述，應無證據能力外，其餘本院以下所引用具傳聞證據性質之證據，均同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，視為已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告郭家銓部分：
一、訊據上訴人即被告郭家銓矢口否認有何販賣改造槍枝之犯行，辯稱：證人曾彥翔不是伊之小弟，伊沒有賣槍枝給證人曾彥翔等語。
二、經查：㈠被告郭家銓販賣改造槍枝與證人曾彥翔之事實，業據證人曾
彥翔於原審100年5月27日審理中結證稱：被告郭家銓逼伊把手槍賣出去，後來伊拿145,000元買下來等語（見原審卷第134頁至第136頁）明確，且有屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵查卷第
8頁至第12頁及警卷第171頁至第175頁）及照片4張等在卷可稽（見偵查卷第25頁至第26頁）。
㈡扣案之槍枝1支（含彈匣2個），經送請內政部警政署刑事
警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認上開扣案槍枝1支，係改造手槍，為仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年5月3日刑鑑字第0990055700號鑑定書1份存卷可憑（見偵查卷第40頁至第41頁），上開鑑定結果，係鑑定機關以其專業知識所得之結論，自可憑信。而扣案之彈匣2個，均可供上開扣案槍枝使用，業據證人曾彥翔於原審結證屬實（見原審卷第136頁反面及第137頁），是因認扣案之彈匣2個係屬上開扣案槍枝之從物。故上開扣案之改造手槍1支（含彈匣2個）具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定管制之槍砲。
㈢被告郭家銓雖辯稱：證人曾彥翔並非伊之小弟，伊也未要求
證人曾彥翔為伊尋找槍枝買家，況證人曾彥翔亦無法明確說出伊如何命令其販賣槍枝之方式等語；惟查：證人曾彥翔係被告郭家銓小弟之事實，業據證人曾彥翔於偵查中證稱：伊是被告郭家銓之小弟等語（見偵查卷第48頁）及於原審審理中證稱：當時伊是被告郭家銓之小弟等語（見原審卷第136頁），核與證人 郭建麟 於偵查中證述：周圍的朋友都說證人曾彥翔是被告郭家銓的小弟，看起來也像是小弟的感覺，因為被告郭家銓都會叫證人曾彥翔買東買西的等語（見偵查卷第63頁）；證人 賴錦輝 於99年6月2日偵查中證述：證人曾彥翔是被告郭家銓的小弟，今年三、四月份郭家銓有拜託我出售槍枝，被我拒絕，是什麼槍我不懂，他沒有講要賣多少錢等語（見偵查卷第66頁至第67頁）及於原審100年5月27日審理中結證稱：證人曾彥翔是郭家銓的小弟乙事，是被告郭家銓告訴伊的等語（見原審卷第138頁反面至第139頁）相符，堪信為真。被告郭家銓將上開改造手槍1支（含彈匣
2個）交付與證人曾彥翔後，即不斷找證人曾彥翔或以電話詢問槍枝販賣情形之事實，亦據證人曾彥翔於原審100年5月27日審理中證述明確（見原審卷第136頁），是證人曾彥翔既為被告郭家銓之小弟，對於大哥之要求當戒慎恐懼，戮力完成，被告郭家銓雖無以何強暴脅迫之方式強逼證人曾彥翔為其販賣槍枝，惟大哥催促孔急之舉止勢必對證人曾彥翔構成極大之心理壓迫，於此情形下證人曾彥翔因無從尋找買家，惟仍須完成大哥之命令而迫於無奈自行付款買下之情，亦非脫逸常理，是被告郭家銓前開所辯，不足為採。
㈣被告郭家銓復辯稱：證人曾彥翔甫於99年3月17日退伍，並
無財力於同年月間以14萬5千元購買槍枝等語；惟查：證人曾彥翔係以其存款購買上開改造手槍1支（含彈匣2個）之事實，業據證人曾彥翔於原審審理中證述：伊還沒當兵前在家裡工作，有自己的存款，用存款支付等語（見原審卷第13
4頁反面）明確，何況被告曾彥翔之家中經營醬油工廠，被告在家幫忙，所賺取之薪資由家人幫忙儲蓄，原要作為買車之用，因此本件案發之際曾彥翔時年24歲，於此年歲擁有145,000元之存款要買車，尚屬合理，且衡諸證人曾彥翔與被告郭家銓並無親屬關係，此亦據證人曾彥翔於原審審理時陳明並具結在卷（見原審卷第133頁反面），復未經被告郭家銓於原審及本院審理時陳稱其與證人曾彥翔有何嫌隙或仇恨，是證人曾彥翔當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷此部分之事實，故被告郭家銓所辯證人曾彥翔甫退伍尚無工作，應無財力購買等語，尚屬無據。
㈤被告郭家銓又辯稱：證人曾彥翔原稱買賣價金為15萬元，後
改口145,000元，說詞反覆，若證人曾彥翔可自由更改售價為145,000元，證人曾彥翔應無因受迫於伊而自行購買之舉等語。然查：145,000元之部分係指上開改造手槍1支（含彈匣2個），子彈部分則是5千元之事實，業據證人曾彥翔於偵查中證稱：被告郭家銓說要賣15萬元，145,000元是手槍，5千元是子彈等語（見偵查卷第44頁）及於原審審理中結證稱：15萬元是含子彈的錢，伊沒有拿到子彈，所以扣掉
5千元等語（見原審卷第137頁反面），上開證言均業據證人曾彥翔具結在卷，且自偵查至原審審理中前後供述一致，並無說詞反覆之情。且被告郭家銓雖就上開改造手槍1支（含彈匣2個）係由證人曾彥翔自行買下乙事並不知情，惟被告既以出售槍枝之故意而交付上開改造手槍1支（含彈匣2個）與證人曾彥翔並收受價金，則被告郭家銓於未就短少5千元為爭執而收售價金之際，即已就此宗販賣槍枝之交易價金為14萬5千元與買家達成意思表示合致，買賣價格仍係經被告郭家銓之同意至明，被告辯稱：證人曾彥翔既可自行決定價金，即難認係因被告郭家銓之命令而販賣槍枝等語，無足可採。
㈥至被告郭家銓之辯護人請求將扣案之槍枝送請鑑定其上有無
被告郭家銓之指紋，以證明被告郭家銓不曾持有該槍枝，亦未曾摸過該槍枝云云。然查：該系爭槍枝於99年4月20日被查扣至今已有1年半之久，期間經過警方人員、送驗人員及鑑定人員等多人接觸，有無可能採到被告郭家銓之指紋，仍有疑慮；何況其上縱使無被告郭家銓之指紋，亦不能以此推定被告郭家銓未曾持有該槍枝，故本院認為無送鑑定之必要，核此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告郭家銓販賣改造手槍之犯行，堪以認定。
貳、被告曾彥翔部分：
一、訊據上訴人即被告曾彥翔對於上揭持有改造手槍之犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審審理中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有前引之屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片4張等在卷足憑。
二、又本件扣案之槍枝1支（含彈匣2個），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認係改造手槍且具殺傷力等情，亦有前引之內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可查，上開鑑定結果，係鑑定機關以其專業知識所得之結論，自可憑信。而扣案之彈匣2個，均可供上開扣案槍枝使用，亦經證人曾彥翔結證屬實，已如前述，是因認扣案之彈匣2個係屬上開扣案槍枝之從物。故上開扣案之改造手槍1支（含彈匣2個）具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定管制之槍砲。
三、綜上所述，堪認被告曾彥翔上開任意性自白確與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告曾彥翔上開持有改造槍枝犯行，堪以認定。
參、核被告郭家銓所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。核被告曾彥翔所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告曾彥翔於偵查中自白本件犯行，並供述槍枝之來源，因而查獲被告郭家銓違反槍砲彈藥刀械管制條例之重大犯行，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，減輕其刑。又被告郭家銓曾受如事實欄所載之罪刑，並於96年8月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，並經被告郭家銓供述在卷，其於有期徒刑執行完畢後5年內之99年3月間故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、原判決以被告郭家銓、曾彥翔罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告郭家銓明知槍枝對社會治安及人身安全之危害甚詎，為政府極力查禁之物，且販賣具有殺傷力槍枝之行為，對社會安全形成不定時之隱憂，竟仍為此次犯行，實不足取，兼衡被告郭家銓事後猶飾詞矯飾，犯罪後態度顯然不佳，暨販賣槍枝之數量，及其學歷、職業、家庭狀況，而被告曾彥翔不思戒慎行事，明知槍枝對社會治安及人身安全之危害甚詎，為政府極力查禁之物，竟仍持有上開改造手槍1支（含彈匣2個）而為此次犯行，實不足取，對社會秩序非無危害，殊為不該，惟念被告曾彥翔坦承犯行，表現悔意，態度良好，兼衡其持有槍枝之數量、時間長短，及其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處被告郭家銓有期徒刑8年，併科罰金新臺幣20萬元，被告曾彥翔有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣5萬元，且分別諭知罰金如易服勞役之折算標準；且敘明檢察官雖具體求刑被告郭家銓有期徒刑15年、被告曾彥翔有期徒刑3年2月，惟本院審酌前揭各情，因認主文所示之宣告刑均已可收懲戒之效且均與被告2人之罪責相當，檢察官上開求刑稍有過重之情；另敘明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定非經主管機關許可不得販賣、持有之槍砲，屬違禁物，且業經移轉所有權予被告曾彥翔，爰依刑法第38條第1項第1款規定，於被告曾彥翔之罪刑項下宣告沒收之。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告郭家銓上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。被告曾彥翔上訴意旨，以量刑過重，應依刑法第59條規定，減輕其刑為由，亦指摘原判決該部分不當云云。然查：被告曾彥翔雖自始坦承犯行，然此係屬被告犯後之態度，本屬刑法第57條科刑輕重標準應斟酌之範圍，自難以其坦承犯行作為可憫恕之依據；參以被告之犯罪情節、品行、素行等情狀，均僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦非可執為酌減其刑之理由。再者，被告亦無提出其他可據為依刑法第59條所規定酌減其刑之事實，兼酌槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的，係為防制槍枝、子彈危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，本院認不宜依刑法第59條規定酌減其刑，是被告曾彥翔上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年12月26日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月26日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。