裁判字號：臺灣新北地方法院97年勞訴字第27號民事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：給付退休金等
臺灣板橋地方法院民事判決97年度勞訴字第27號原告甲○○訴訟代理人 賴玉梅 律師
王嘉斌 律師 周福珊 律師複代理人丙○被告璟鋒紙業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國97年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給原告新臺幣玖拾萬玖仟玖佰零伍元，及自民國九十七年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣玖拾萬玖仟玖佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國80年3月27日即任職於被告公司，嗣於96年11月
15日因肺結核至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大）診治並住院，再於96年11月28日出院。因醫囑須修養二週，且不宜出門，故原告委託其子 石昭明 於96年11月28日持診斷證明書向公司請假。後因感身體不適，無法再從事原有工作，再於96年12月15日委託其子向公司申請退休，經被告公司總經理口頭同意，且於96年12月27日將退休申請表交原告填寫，詎原告於填寫完竣交回公司後，被告公司並未置理。經原告向主管機關申請調解，被告公司竟稱原告未依規定請假，而拒付退休金，爰本於勞動契約關係提起本訴請求被告給付退休金、病假半薪、特別休假補償及低報投保薪資之差額補償等。
㈡茲就請求金額說明於下：
⑴原告為00年0月0日生，至96年12月15日請求退休時，已
年滿55歲，且工作滿15年，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1項第1款請求退休。而原告到職日至勞工退休金條例施行日（94年7月1日）止，工作年資14年3月又4日，依勞基法第55條第1項計算為29個基數，且原告96年10月薪資為新臺幣（下同）3萬4,025元、同年9月薪資為2萬9,169元、同年8月薪資為3萬3,309元、同年7月薪資為3萬3,335元、同年6月薪資為2萬8,287元、同年5月薪資為2萬8,722元，即原告退休前個月平均工資為3萬1,141元。依勞基法第55條規定，被告應給付原告退休金90萬3,089元。
⑵按勞工請假規則第4條第2項規定，普通傷病假1年內未
超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足。查原告自96年11月15日起請假至96年12月15日止，共30日，其中96年11月18日起至11月28日止之半薪，已由勞工保險局給付5,555元，其餘18日半薪，依前開規定，應由被告給付，以日薪1,01
0元計，共9,090元。⑶特休未休部分，依勞基法施行細則第24條第3款規定「特
別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休日數，雇主應發給工資。」。查原告於被告公司工作滿16年，於96年度應有特別休假20天，原告均未休，以每日1,015元計，共2萬300元，應由被告發給。
⑷依勞工保險條例第58條規定：被保險人合於左列規定之一
者，得請領老年給付…參加投保年資合計滿15年，年滿55歲退職者。原告得依同法第59條規定請領25個月老年給付（按退休前3年之平均月投保薪資第19級計為3萬6,300元），被告僅按第15級投保（3萬300元）差額15萬元，原告得依勞工保險條例第72條第2項規定向被告請求。
⑸新制勞工退休金提撥不足部分，依勞工退休金條例第14條
第1項規定雇主每月負擔之勞工退休金提撥率，不得低於6%。被告公司自94年7月起至96年10月止，均僅按第27級的每月6%提撥，尚不足7,580元。依勞工退休金條例第31條規定，原告得向被告請求賠償。
㈢併為聲明：被告應給付原告109萬59元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即97年3月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告確自80年3月27日起受僱於被告公司，惟自96年11月15
日起即未再至公司上班直到同年月28日，始由其子持診斷證明書向公司請假，由於原告長達19日未以任何形式向被告公司總經理表達請假之意，應視同無故曠職。被告公司總經理既無准假之權限，於96年11月28日僅能允諾轉達。嗣於96年11月29日董事長表示不准補假，故於96年11月29日依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止與原告間勞動契約關係。
即本件被告既已終止兩造間勞動契約關係，原告再於96年12月15日表達退休之意，於法自屬無據。至被告公司總經理請原告之子填寫退休申請表，僅表示其願代替原告向董事長求情，不得執此謂兩造間勞動契約並未終止。
㈡另關於基本工資之計算應以底薪2萬2,800元計，折計結果
，應為1萬7,100元。病假部分，既未經被告同意補假，自不得請領半薪。特別休假部分，既係原告自己未休，而非被告不准假，自不得向被請求。而兩造間議定工資為月薪2萬2800元，故並未高薪低報，亦無提撥不足。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自80年3月27日起任職被告公司。
㈡原告於96年11月28日委託其子石昭明持診斷證明書向被告公司請病假。
㈢原告為00年0月0日生，其於96年12月15日委託其子石昭明
向被告為退休意思表示時，已在被告公司工作滿15年，且逾55歲。 嗣石昭明 再於96年12月27日至公司領取退休申請表填寫，並於數日後交回。
㈣被告於96年11月15日起至96年12月15日止，並未支付原告任
何薪資。原告自96年11月15日起因患肺結核住院即未再至被告公司上班。
㈤被告公司於84年間係以2萬2,800元為原告投保；於87年7
月1日改以3萬300元為原告投保勞工保險，有投保資料表一份在卷可佐（詳原證2）。
㈥原證3薪資表形式為真正。
㈦原告於11月15日因肺結核至台大醫院急診，經留院觀察後，
於96年11月19日轉至內科普通病房繼續治療，於同年月28日出院，醫囑應門診持續追蹤治療，宜多休養2週等情，並有診斷證明書（詳原證1）一份附卷可佐。
四、關於被告抗辯：兩造間勞動契約關係已經其於96年11月29日依勞基法第12條第6款終止等語，是否有據？按勞工應婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：⑴未住院者，1年內合計不得超過30日。⑵住院者，2年內合計不得超過1年。⑶未住院傷病假與住院傷病2年內合計不得超過1年。普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半。勞基法第43條前段、勞工請假規則第4條分別定有明文。查本件原告乃因肺結核，於96年11月15日起住院至同年月28日，並經醫囑應再休養2週等情，既如前述，有診斷證明書可佐。則原告於96年11月28日委託其子石昭明持診斷證明書向被告公司請病假（自96年11月15日起至96年12月12日止部分），於法自屬有據，被告公司並無不同意之權利。即原告既於被告為終止意思表示前，已經合法補正請假手續，於前開得合法請假期間，即無曠工可言。準此，縱認被告確曾於96年11月29日依勞基法第12條第6款規定向原告為終止勞動契約意思表示，於法亦屬無據。遑論，原告否認被告曾經為前開終止意思表示，被告就前開利己事實，並未提出任何證據為佐，亦難採信為真正。
五、關於原告於96年12月15日委託其子向被告為退休意思表示，是否有據？按勞工有左列情形之一者，得自請退休：⑴工作15年以上年滿55歲者。⑵工作25年以上者。勞基法第53條第1款定有明文。查原告為00年0月0日生，其於96年12月15日委託其子石昭明向被告為退休意思表示時，已在被告公司工作滿15年，且逾55歲等情。既如前述，為兩造所不爭執而可認為真正，兩造間勞動契約關係已於96年12月15日因原告自請退休（符合法定要件）而終止。
六、茲就原告請求金額分述於下：㈠退休金部分：按勞工退休金之給與標準如左：⑴按其工作年
資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿
1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。⑵依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第55條第1、2項分別定有明文。次按⑶工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。⑷平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。勞基法第2條第3、4款亦定有明文。查：
⑴原告為00年0月0日生，至勞工退休金條例施行日（94年
7月1日）止，工作年資14年3月又4日，依勞基法第55條第1項第1款計算為29個基數。
⑵按勞動基準法施行後，被上訴人任職期間計至74年5月5
日為9個月，滿半年以1年計，應發給2個基數，其平均工資之計算，依勞動基準法第2條第4款規定，固應指事由發生當日即核准退休當日前6個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言（最高法院75年度台上字第1822號判決意旨參照）。查本件被告既自承自96年11月15日起即未再給付薪資予原告，加以原告雖於96年12月15日自請退休，惟退休前1個月均在請病假，則本件關於平均工資計算之基準，自應以96年
5月起至同年10月止6個月內工資為計算基準。觀諸原告所提出薪資單（詳原證3）原告96年10月薪資為3萬4,02
5元、同年9月薪資為2萬9,169元、同年8月薪資為3萬3,309元、同年7月薪資為3萬3,335元、同年6月薪資為2萬8,287元、同年5月薪資為2萬8,722元，其給付內容（包含基本工資、主管加給、職務津貼、加班費、伙食補助、退休辦法等），既均與勞動基準法施行細則第10條內容有異，且屬經常性給予，自應全額計入。即被告抗辯：應剔除加班費、伙食補助云云，並無可採。基上，原告退休前個月平均工資為3萬1,141元（(34,025+29,169+33,309+33,335+28,287+28,722)/6=31,141）。
⑶準此，原告主張：其於退休後，依勞基法第55條規定得請
求90萬3,089元（31,141*29=903,089）。即屬有據，應予准許。
㈡病假薪資部分：原告主張：其自96年11月15日起請假至96年
12月15日止，共30日，其中96年11月18日起至11月28日止之半薪，已由勞工保險局給付5,555元，其餘18日半薪，依前開規定，應由被告給付，以日薪1,010元計，共9,090元等情。承前述，依原告所提出診斷證明書，僅可認原告自96年11月15日起至96年12月12日止所請病假為合理；又兩造間議定工資為每月2萬4,618元（即包含基本工資、主管加給、職務津貼、退休辦法4項），其餘部分補助，則按上班日數而有不同（此由原告所提原證3薪資單之記載可明，即關於加班費、伙食費等，每月金額均有異，顯其發給乃按實際上班情況計），而原告於請病假期間，實際既未上班，其依勞工請假規則第4條第2項規定，請求普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給部分，自應以月薪2萬4,618元計。基上，原告請求被告給付96年11月15日起至96年11月17日止及96年11月29日起至96年12月12日止（即11月份5日、12月份12日），之病假折半工資為6,816元（(18,200+2,300+2,300+1,818)*(5/30+12/31)*1/2=6,816），逾此部分之請求，即屬無據。
㈢特休未休部分：按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為
之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。查本件既係原告自請退休，而非由雇主為終止意意表示，縱若原告所主張其96年度尚有特別休假20日未休，亦不得依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求給付工資。即原告此部分請求被告給付2萬300元，為無理由，應予駁回。
㈣關於原告主張：⑴原告於退休前3年之平均月投保薪資為第
19級，被告按第15級投保，原告得依勞工保險條例第72條第
2項規定向被告請求老年給付之差額。⑵另被告公司自94年
7月起至96年10月止，均僅按第27級的每月6%提撥，尚不足7,580元，原告得依勞工退休金條例第31條規定，原告得向被告請求賠償等情。既為被告所否認，自應由原告就被告未依規定投保及未依規定提繳之事實負舉證之責。查：
⑴按投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或
以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以2倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。被保險人為薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準，勞工保險條例第72條第2項、第14條第1項前段、第14條第2項、勞工保險條例施行細則第32條分別定有明文。
⑵次按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每
月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年
2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項、第15條第2項、第
3條、勞工退休金條例施行細則第15條第2項亦規定甚明。
⑶觀諸原告所提出96年應5月份至10月份薪資單，每月領取
金額既異（屬不固定），本件投保及提繳金額，自應按勞工保險條例施行細則第32條第1項後段、勞工退休金條例施行細則第15條第2項規定計。即被告於原告退休前最近
1次（96年8月）申報投保金額及提繳退休金時，應以原告96年5、6、7月之平均工資為準。查原告96年5、6、7月之工資依序為2萬8,722元、2萬8,287元、3萬3,335元，業如前述，則該3個月原告之平均工資應為3萬0,115元（（28,722+28,287+33,335）/3=30,115），是而，依原告所提出資料，原告於退休時，被告所應為其投保之級數為15級、所應提繳工資之級數為27級，皆為3萬0,300元（有勞工保險投保薪資分級表1紙、勞工退休金月提繳工資分級表各1紙在卷可參），此部分核與被告已為原告投保及提繳之級數相同。至原告所提出勞保局函（原證8），雖泛稱：經核對被告提供資料結果，原告於96年6月至96年11月平均投保薪資為3萬1,050元云云，然既未見其計算依據，承前述，亦與兩造所不爭執該段時期薪資資料計算結果有異，自不得單執前開勞保局函為被告未依規定投保及提繳之佐。準此，被告抗辯：其投保及提繳級數（自96年5月起迄96年12月止）並未不足，即屬有據。
⑷至原告就主張：被告自87年7月迄96年5月以前為原告投
保勞工保險之工資級數；自94年7月迄96年5月以前為原告提繳退休金之工資級數均有未足等情，固提出其所自製附表2份及勞工保險局函（原證8）為證，然為被告所否認，自應由原告舉證以實其說。觀諸原告所提出附表（詳起訴狀附表一、二），為其自行製作之文書，並無足為原告於該段時期實領工資確為前開數額之佐；至原告提出勞工保險局函（原證8）中，則如前述，有欠缺具體計算依據及計算方式不明之缺漏，是原告單執前開書證，並無法為前開主張為真正之佐。此外，原告未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，原告前開主張，並無可採。
⑸基上，原告既未舉證證明被告有何高薪低報及提繳不足之
情，則其本於勞工保險條例第72條第2項、勞工退休金條例第31條第1項規定向被告請求損害賠償為無理由，應予駁回。
七、綜上，原告本於勞動契約關係、勞基法第55條、勞工請假規則第4條第2項規定，請求被告給付90萬9,905元（退休金90萬3,089元及病假工資6,816元），及自97年3月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌。
結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月18日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年9月18日
書記官林月蓉