裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第1677號刑事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第1677號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
5號丙○○原名范珮雯共同選任辯護人 鄭重文 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16972號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文乙○○、丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博；乙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；丙○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國95年3月間某日起至同年6月30日止，在臺北縣永和市○○路○○○號12樓之3設立營業據點作為賭客等公眾得出入之賭博場所，並在其內裝設股市資訊傳輸設備，同址7樓則設會客室，且以月薪新臺幣（下同）3萬5千元僱用丙○○（原名范珮雯，自95年
3月間起任職）擔任會計一職，負責匯款予賭客之工作；另以月薪2萬元之代價僱用辛○○（自95年6月中旬起任職）、己○○（自95年5月中旬起任職）、戊○○（自95年6月底起任職），及以月薪3萬元之代價僱用庚○○（自95年6月中旬起任職）、丁○○（自95年6月初起任職）等5人擔任業務員，負責開發招攬客戶即賭客之工作；又以月薪2萬元之代價僱用壬○○（自95年4月底任職）、甲○○（自95年4月間起任職）等2人擔任營業員，負責接聽客戶即賭客下單電話，並將賭客購買之口數及價位輸入電腦之工作；丙○○、戊○○、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、甲○○自其等受僱時起與乙○○及其他已受僱之同事共同基於上揭概括犯意之聯絡，利用上址現場所裝設之(00）00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000等電話招徠不特定之賭客，並供不特定賭客撥打電話向乙○○等人以下單交易買賣臺灣股市指數期貨之形式，惟實際上並非下單至合法之期貨交易市場，而係與賭客以買空賣空當日沖銷之方式賭博財物，原則上於當日以臺灣股市指數漲跌之差距決定輸嬴，其賭法如下：賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數上漲，乙○○等人每點需賠賭客200元，若臺灣股市指數下跌，乙○○等人每點贏賭客200元；賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數上漲，乙○○等人每點贏賭客200元，若臺灣股市指數下跌，乙○○等人每點需賠賭客
200元，隔日不留倉，於每日下午1時45分平倉結算，另每筆交易不論輸贏，均由乙○○等人向賭客抽取400元之手續費方式牟利。嗣於95年7月7日11時45分許，在臺北縣永和市○○路○○○號7樓及12樓之3為警持搜索票查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
(一)被告范珮雯已於96年9月20日經核准更改姓名為丙○○，有臺灣高等法院檢察署書記處96年9月29日檢資登字第0961404802號函所附戶政改名紀錄表影本1紙在卷可憑，合先敘明。
(二)按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上
有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告所犯刑法第266條第1項前段及刑法第268條之罪，均非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告乙○○、丙○○分別於本院95年12月25日、96年7月16日準備程序進行中，已就被訴之事實為有罪之陳述，經審判長告知被告2人簡式審判程序之旨後，被告2人、選任辯護人及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。
(三)關於證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之法則。惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。
2.查被告於本院審理時對於共犯戊○○、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、甲○○等人於警詢及偵查中之供詞暨通訊監察譯文之證據能力均已表明無意見（見本院96年12月4日審判筆錄），而均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已同意上開證據具有證據能力，而可作為證據，本院審酌上開證據均非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自均得採為證據。
二、實體部分：
(一)上揭事實，業據被告乙○○、丙○○於本院審理時自白不諱，且與共犯戊○○、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、甲○○等人於警詢及偵查中之供詞相符，且有通訊監察譯文及查獲現場照片附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告2人之自白與事實相符。本案事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行洵堪認定。
(二)查被告2人行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年
7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.共同正犯：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因被告2人與戊○○、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、甲○○等人基於犯意聯絡並共同實行犯罪行為，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯。
2.連續犯：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議，以適用修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告2人較為有利。
3.罰金刑：修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。
4.結論：綜合全部罪刑之結果而為比較，本件被告2人所犯之罪，應以修正前之刑法對被告有利；從而，本件應適用修正前之刑法即被告行為時之刑法論處。
(三)核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪、暨刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。被告2人與成年人戊○○、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人所犯上開三罪，係基於一賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，乃屬法律概念之一行為，其一行為而觸犯三罪名，應依想像競合犯規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。其2人先後多次聚眾賭博之犯行，時間緊接、犯罪構成要件同一，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑。又起訴書雖亦認被告2人應依修正前刑法第56條規定論以連續聚眾賭博罪，惟漏未載明被告2人犯罪時間之終了日期，惟嗣檢察官已以96年度蒞字第30934號論告書補充陳明「因卷內警方監聽譯文所監聽電話之通話日期均在95年6月30日之前，且依本件警方執行搜索現場照片中之未收帳款催收與追蹤報告表（見95年度偵字第16972號偵查卷第166、168頁）所載，被告等人於95年7月5日係催丁家榮償付同年6月20日下單賭輸之款項，並無於同年7月1日以後下單之記載，本案復無其他賭客於同年7月1日以後下單之證據，故本件之犯罪時間乃自95年3月間某日起至同年6月30日止」，本院亦認無其他積極證據足資證明被告2人自96年7月1日起仍有供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，附此敘明。爰審酌被告2人以臺灣股市指數期貨賭博財物，敗壞社會善良風俗，助長投機風氣，惟經營期間僅3個月，乙○○係主謀者，而丙○○於警方實施搜索時拒不開門配合偵查，且命他人亦不得開門，又意圖將相關證物燒燬以掩飾犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告2人之犯罪時間係在96年4月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑要件，均應減其刑2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準（按被告2人行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告2人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣900元折算為1日。裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準）。扣案如附表所示之物，係被告乙○○所有、供犯本罪所用或因犯本罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。至於警方另扣得 林建華 、 郭俊宏 、 曾楙堂 、 楊琇如 等人之存摺等物，無證據足認與本案間具有關連性，又非違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
三、共同被告戊○○、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、甲○○部分均另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、修正前第56條、第268條、第266條第1項前段、第55條、修正前第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第九庭法官樊季康以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官梁宜庭中華民國96年12月24日附表：
┌──┬──────┬───┬────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼────────────┤│1│電腦主機│5台│被告乙○○所有、供犯本罪│││││所用之物（於上址7樓查獲│││││）。│├──┼──────┼───┼────────────┤│2│電話機│22台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│3│臺灣加權指數│2張│同上│││期貨交易規則│││├──┼──────┼───┼────────────┤│4│傳真機│2台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│5│監視螢幕│1台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│6│客戶開戶資料│3張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│7│會員資料核對│1張│同上│││表│││├──┼──────┼───┼────────────┤│8│技術分析表│1張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│9│開戶申請書│2張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│10│市場單差異分│1張│同上│││析表│││├──┼──────┼───┼────────────┤│11│期貨委任書│1張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│12│ 徐立達 開戶資│1張│同上│││料│││├──┼──────┼───┼────────────┤│13│ 張正郎 開戶資│1張│同上│││料│││├──┼──────┼───┼────────────┤│14│徐立達身分證│1張│同上│││影本│││├──┼──────┼───┼────────────┤│15│客戶一覽表│3張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│16│空白支票│3張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│17│現金│新臺幣│被告乙○○所有、因犯本罪││││196000│所得之財物（於上址7樓查││││元│獲）。│├──┼──────┼───┼────────────┤│18│印表機│1台│被告乙○○所有、供犯本罪│││││所用之物（於上址7樓查獲│││││）。│├──┼──────┼───┼────────────┤│19│客戶通訊錄│1本│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│20│開戶資料│18張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│21│客戶名單│1批│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│22│電話通聯│43張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│23│公司開支單│1批│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│24│教戰手冊│1張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│25│員工代碼表│1張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│26│客戶交易表│1張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│27│現金│新臺幣│被告乙○○所用、因犯本罪││││10000│所得之物（於上址12樓之3││││元│查獲）。│├──┼──────┼───┼────────────┤│28│支票（面額共│3張│同上│││新臺幣434300│││││元）│││├──┼──────┼───┼────────────┤│29│本票（面額共│4張│同上│││新臺幣131000│││││元）│││├──┼──────┼───┼────────────┤│30│代收票據明細│3張│被告乙○○所用、供犯本罪│││表││所用之物（於上址12樓之3│││││查獲）。│├──┼──────┼───┼────────────┤│31│電腦主機│3台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│32│螢幕│6台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│33│監視分割器│1台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│34│監視螢幕│1台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│35│針孔鏡頭│2個│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│36│電腦事務機│1台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│37│傳真機│2台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│38│電話│21台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│39│電話錄音機│12台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│40│電腦磁碟片│2片│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│41│計算機│7台│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│42│燃燒未完全之│18張│同上│││催收帳款報表│││├──┼──────┼───┼────────────┤│43│燃燒未完全之│23張│同上│││空交總帳單│││├──┼──────┼───┼────────────┤│44│燃燒未完全之│6張│同上│││CALL紀錄表│││├──┼──────┼───┼────────────┤│45│燃燒未完全之│45張│同上│││客戶電話表│││├──┼──────┼───┼────────────┤│46│燃燒未完全之│38張│同上│││開戶資料│││├──┼──────┼───┼────────────┤│47│燃燒未完全之│6張│同上│││即時盤交易規│││││則│││├──┼──────┼───┼────────────┤│48│燃燒未完全之│150張│同上│││交易口數單│││├──┼──────┼───┼────────────┤│49│燃燒未完全之│130張│同上│││通聯紀錄表│││├──┼──────┼───┼────────────┤│50│客戶聯絡紀錄│6本│同上│││本│││├──┼──────┼───┼────────────┤│51│電話費帳單│5張│同上│├──┼──────┼───┼────────────┤│52│錄音帶│1捲│同上│└──┴──────┴───┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。