裁判字號：臺灣臺北地方法院92年簡上字第221號民事判決
裁判日期：民國92年10月31日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度簡上字第二二一號
上訴人丰品實業有限公司法定代理人甲○○被上訴人閎國彩色印刷設計企業有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付印刷製作費事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第二○○五九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按原審判決上訴人敗訴，其理由為「被上訴人完成攝影後，就色稿圖片文字等打樣完成，於同年七月五日經甲○○簽認同年七月十二日印製完成交貨，嗣後上訴人並將被上訴人所交付予伊之該等型錄於各營業處所對外分發使用，並將該檔型錄圖檔刊登於媒體網站之情事，堪認被上訴人其已依約完成製造物交付上訴人」云云，認上訴人所辯被上訴人交付型錄製成品有嚴重瑕疵，仍對外使用有違情理。惟觀諸下列理由，益可見上訴人主張為真實：
１、上訴人所受領之型錄製成品，其顏色與色稿及原製版所簽認之顏色相差甚多。上訴人立即通知被上訴人請其就瑕疵部份為修改，此段期間上訴人更多次電話聯絡被上訴人皆置之不理，上訴人被迫無奈只好寄發存證信函要求退貨並返還訂金，被上訴人皆未處理也不以理會。
２、被上訴人之指摘並非實情，實乃被上訴人自知其所承攬製作之「為製作型錄而拍攝之攝影正片」產品有瑕疵，而向上訴人謊稱顏色瑕疵可用電腦加以修正，上訴人亦給予被上訴人修正之機會。但經二次修改仍無法達到被上訴人承諾上訴人之標準，被上訴人就將未修改及已修改之圖片混合充數、敷衍了事，以致於系爭「型錄」上的同一產品產品不同顏色。因此上訴人告知被上訴人，要退回系爭型錄產品，無法驗收。並要求退回已交付之定金新台幣（下同）十五萬元，但不被被上訴人接受，被上訴人仍置之不理。又本件最主要爭執之一為該批型錄成品是否具有瑕疵，即該批型錄有嚴重色差瑕疵，為一般人皆可辨識出型錄和色稿之差異，而非依上訴人有使用其於媒體或網路上就認為該批型錄無瑕疵。上訴人謹呈於原審之實品色稿及型錄成品，不但色差嚴重一般人肉眼即可辨識之，則出賣人即被上訴人自應負瑕疵擔保責任，且買受人亦於受領標的物後通知被上訴人即出賣人，故被上訴人自無免除物之瑕疵擔保之責。
３、上訴人之傢俱產品早已生產待售，屯積成本鉅也。而上訴人一直對被上訴人請其收回改善，卻置之不理，原審為被上訴人勝訴之判決，實無理由。再者，因上訴人存貨成本鉅大，又因被上訴人的型錄之瑕疵不為處理，若因而無行銷，恐有倒閉之虞，迫於無奈，只有使用被上訴人應收回處理之嚴重瑕疵品成本，就此部份，常因型錄之色差瑕疵造成退貨，取消訂單，上訴人不可不慎。按民法第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，上訴人曾通知被上訴人收回型錄成品，或將攝影正本交付予上訴人，上訴人願將使用型錄成品部份酌予支付部分價金予被上訴人，意即減少報酬，或為契約之解除或價金之減少，並得請求損害賠償。然原審未詳加審酌，而為上訴人敗訴之判決，實依法無據。
（二）對被上訴人所為抗辯之陳述：
１、依系爭合約「六、付款方式：……，乙方於完成本約製作物，並經甲方驗收無誤後，甲方應月結尾款，開立二個月期票，一次付清。」，上訴人對被上訴人訴人依系爭合約第六條請求給付尾款即無理由。又依系爭合約「四、金額：每本單價一○○元，總價五十萬元整（未稅）【前述價款含創意設計、文案發想、攝影、完稿、打字、分色、製版、打樣、印刷、裝訂及運費等】。」，是上訴人支付之價金包含攝影在內，被上訴人自有義務將攝影成果及攝影正片依本條約定交付予上訴人，在被上訴人未履行本項義務前自不得請求上訴人給付尾款價金，原審判決未見及此，顯有違誤。又本件無同時履行之適用，被上訴人已交付製作之瑕疵物品，而攝影正片乃製作物品前已攝影完成，自應先行交付予上訴人，無同時履行抗辯之適用。又被上訴人在未交付正片前，仍不得依系爭合約第四條向上訴人請款。
２、製作物品屬顯有瑕疵，上訴人自得依民法第四百九十五條第一項請求減少報酬外，並得請求損害賠償。對被上訴人之製作瑕疵，上訴人已於九十一年八月九日板橋江翠郵局第三二四號存證信函通知減少價金及損害賠償在案。而上訴人為了請被上訴人拍攝「丰品二○○二年系統傢俱型錄」而搭設攝影棚計花費一百餘萬元。此筆款因被上訴人之過失攝影不當，造成達不到預期效果所花之費用。又依系爭合約「九、乙方願無條件附贈甲方雜誌設計稿一式。」，上訴人向『我的家』、『美化家庭』、『裝潢世界』等三家雜誌訂定委託刊登廣告，但被上訴人所送之雜誌稿竟然三家均不一樣顏色，致消費者造成錯覺，嚴重影響上訴人之行銷，造成刊登無效，致上訴人損失二十六萬五千元之刊登金額。再者，被上訴人製作之「丰品二○○二年系統傢俱型錄」（證物五外放）其中色板（證物六外放）攝影棚之顏色一樣，但在不同頁數之型錄上顏色卻不一樣，造成消費者錯亂，致達不到上訴人之預期效果。因此，被上訴人之製作物品實無實益。綜上所述，被上訴人之瑕疵造成上訴人一百二十六萬五千餘元之損害，上訴人就此賠償金額與被上訴人主張抵銷，故上訴人不須再給付被上訴人任何金額，原判決自應廢棄之。
三、證據：援用原審之立證方法，補提合約書影本（頁５６）、存證信函影本（頁５
７～６２）、廣告委託書影本（頁６３～６５）、雜誌稿正本三份（頁６６～６８）、「丰品二○○二年系統傢俱型錄」正本（證物五外放）、色板三份（證物六外放）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於上訴理由狀中指稱：「上訴人所受領之型錄製成品，其顏色與色稿及原製版所簽認之顏色相差甚多，上訴人立即通知被上訴人請其就瑕疵部份為修改，此段期間上訴人更多次電話聯絡被上訴人皆置之不理，上訴人被迫無奈祇好寄發存証信函要求退貨並返還訂金，被上訴人皆未處理也不以理會。」等語。但於九十一年六月份，上訴人即以擬登載雜誌為由要求被上訴人給予型錄成品之檔案光碟，同年六月十九日上訴人就色稿文字圖片版面設計簽字確認同意，同年七月五日上訴人就製版印刷打樣簽字確認同意，同年七月十二日印製完成交貨，由上訴人法代甲○○先生親自驗收無誤並由承辦人員簽收，同年七月三十日下午約二時，被上訴人公司財務會計人員以電話向上訴人公司催收帳款時，甲○○竟復稱有客戶說商品與目錄顏色有誤差故拒付款，此有該月份通話紀錄及被上訴人公司財務會計人員可供証，在此之前上訴人從未對傢俱型錄成品之品質有任何質疑，其後上訴人始於同年八月九日寄來存証信函，而該存証信函主要係要求退貨返還訂金及請求賠償，絲毫未言及曾多次要求修正型錄成品之瑕疵，被上訴人仍置之不理等，倘上訴人果真於收貨後立即多次以電話通知被上訴人補正瑕疵，被上訴人置之不理者，何以上訴人之存証信函未見其具體指摘？是上訴人係於九十一年七月三十日被上訴人公司財務會計人員催帳後，始突然聲稱型錄品質有瑕疵，顯有藉口拒付帳款之嫌。綜上所陳，可知上訴人所稱均屬不實，又針對上訴人九一年八月九日存証信函，被上訴人亦於同年八月二十日以律師函答復在案。
（二）上訴人於上訴理由狀中指稱：「本件最主要爭執之一為該批型錄成品是否具有瑕疵，即該批型錄有嚴重色差瑕疵，為一般人皆可辨識出型錄和色稿之差異，而非依上訴人有使用其於媒體或網路上就認為該批型錄無瑕疵。」云云，實為無理之說。上訴人於九十一年六月份，要求被上訴人交付型錄成品之檔案光碟以便刊登於相關雜誌宣傳使用，同年七月一日全省出刊之『美化家庭』第二八一期即已出刊，其後八月份第二八二期、九月份第二八三期等再度刊出，另『ＩＥ傢飾』同年九月份二十二期、『摩登裝飾』同年九月份二十八期、『漂亮家居』同年九月份一二八期、十月份一二九期、『裝璜世界』同年九月份一五一期、同年十月份一五二期等均陸續刊出，此外，又將型錄成品之所有檔案光碟載入網路各網站供人瀏覽（證據外放於白色紙袋中），上開使用情形，上訴人於原審均自認在案，倘上訴人認為被上訴人之傢俱型錄攝影設計作品有瑕疵，何能致此？又上訴人拒絕付款予被上訴人之際，上訴人卻同時將收受之傢俱型錄送往各營業處大量分發使用，對此上訴人亦自認在案，但稱不得不使用，上訴人一面大量充份使用被上訴人之成品，一面卻拒絕付款予被上訴人，寧有是理。
（三）按九十一年七月五日上訴人法定代理人甲○○簽字確認之「閎國彩色印刷校稿確認單」明載：「‧‧‧本丰品傢俱設計中心二○○二年菊八型錄經打樣校稿確認無誤，可以執行後續生產及彩色印刷，印刷生產過程中，本公司希客戶能親自赴印刷廠看印確認無誤，若貴公司無法抽空，則印刷成品則以打樣正負差比百分之三至百分之八之內為基準」，法院如就被上訴人於原審提出之印有二○○二年七月三日之傢俱型錄樣本部份原稿（見原審被上訴人証六外放），及九十一年七月五日經上訴人確認之傢俱型錄樣本（見原審被上訴人証七外放於白色紙袋中），及九十一年七月十二日交貨之「傢俱型錄」製作成品（見原審被上訴人証八外放於白色紙袋中）等三者予以詳細比對，即可知交貨之「印製成品」與確認之「製版打樣」幾乎雷同，其縱有微細差異亦不到百分之三，上訴人稱色差嚴重，自不足取。至上訴人於原審所提出之「傢俱型錄」樣本，乃九十一年六月廿一日被上訴人提出之第一次樣本並非最後確認之樣本，此就該樣本與上訴人寄來之木板及印有二○○二年七月三日日期之型錄樣本部份原稿相較顯有差異即可明瞭，對此，被上訴人曾於原審準備書狀中詳予証明，上訴人稱該樣本與型錄成品色差嚴重，以一般人肉眼即可辨識，純係臨訟編織之謊言，倘真如上訴人所稱型錄成品與確認樣本之色差如此嚴重一般肉眼即可辨識，則何以九十一年七月十二日交貨驗收時，上訴人法定代理人甲○○無法立即辨識，拒絕收貨？可見上訴人主張，自我矛盾，顯不足取。
（四）上訴人為規避付款，蓄意曲解契約，顯違探究契約真意及誠實信用原則：查被上訴人公司印製完成「傢俱型錄」，於九十一年七月十二日送至上訴人公司處所交貨時，上訴人公司法代甲○○親自在場驗收，並命其承辦人在送貨單上簽字收貨（見原審被上訴人証四外放於白色紙袋中），上開過程，自原審以來，上訴人迄未否認，何況貨款取款單於交貨當日亦一併交予上訴人，同年七月三十日下午約二時許，被上訴人公司財務會計人員曾以電話向上訴人公司催帳，有該月份通話紀錄及該財務會計人員可供証，而上訴人法定代理人甲○○亦承認該批型錄已大量對外分發使用，上訴人於簽字收貨後，復已對外分發使用之餘，竟稱「尚未驗收」，顯然強詞奪理，是依合約書第六條之約定，被上訴人自得請求上訴人給付本件貨款。
（五）上訴人既已簽字確認承攬印製物之樣本並已驗收印製成品，且已對外使用，當不得再主張民法第四百九十五條第一項之報酬減少請求權：
１、查九十一年六月十九日上訴人就被上訴人提出之傢俱型錄色稿文字圖片版面設計簽字確認同意（見原審被上訴人証二頁９），同年六月廿一日被上訴人提出之傢俱型錄印刷樣本交予上訴人確認，上訴人不表同意並同時要求被上訴人修改部份內頁， 嗣復 於同年六月廿五日郵寄淺褐色「木板」及淺褐色、咖啡色、藍色等三塊小色板予被上訴人（見上証四外放）（淺褐色木板及郵寄信封即原審原告証五，被上訴人曾於原審當庭呈閱，小色板三塊當時疏未提出）要求傢俱型錄之「底頁」相片依該木板顏色修正，傢俱型錄第三十二頁、第三十三頁相關顏色部份依該三塊小色板顏色修正，被上訴人依上訴人要求予以修正後，同年七月三日提出修正後之樣本，上訴人法代於同年七月三日同意樣本內頁，七月五日同意樣本封面，並簽名確認在案（見原審被上訴人証三頁１０），同年七月十二日「傢俱型錄」製作完成交貨，亦由上訴人法代甲○○親自驗收無誤，並由其承辦人員簽字確認收貨在案（見原審被上訴人証四頁１１），上開過程除色稿版面、印刷樣本確認單及驗貨簽收單、郵寄信封與木板、三塊小色板外，尚有打印二○○二年六月廿一日日期之型錄樣本原稿（見上証五外放）及被上訴人應上訴人要求修正後印出有打印二○○二年七月三日日期之型錄樣本原稿（見原審原告証六外放）、同年七月三日確認型錄所有內頁、七月五日確認封面之「傢俱型錄」樣本（見原審被上訴人証七外放於白色紙袋中）、同年七月十二日「傢俱型錄」製作完成交貨確認之成品（見原審被上訴人証八外放於白色紙袋中）等可資為証。
２、再者，上訴人於上訴理由狀中指稱：「‧‧‧被上訴人所送之雜誌稿竟然三家均不一樣顏色，致消費者造成錯覺，嚴重影響上訴人之行銷，造成刊登無效，致上訴人損失二十六萬五千元整‧‧‧再者，被上訴人製作之「丰品二○○二年系統傢俱型錄」其中色板攝影棚之顏色一樣，但在不同頁數之型錄上顏色卻不一樣，造成消費者錯亂，致達不到上訴人之預期效果。因此，被上訴人之製作物品實無實益。」云云等語，實與事實不符。被上訴人印製完成之「傢俱型錄」與雙方約定之「承攬品質」一致者，即無瑕疵或過失可言，至該項「傢俱型錄」是否達到上訴人預期之經營廣告效果，則與被上訴人無關。另依合約書第九條之約定，被上訴人應交付上訴人雜誌設計稿一式，被上訴人每次提出型錄印刷樣本請上訴人確認時，均同時交付雜誌設計稿一式，但九十一年六月廿一日提請確認之樣本及雜誌設計稿遭上訴人否決，同年七月五日提請確認之型錄樣本及雜誌設計稿，上訴人簽字同意，而將雜誌設計稿交予各雜誌社刊登，乃上訴人自行為之，與被上訴人何干，何況各雜誌社於刊登前，亦必先將設計稿予以印刷打樣後交上訴人過目同意方可登載，上訴人稱各雜誌社刊登有異影響其行銷，致其損失應由被上訴人賠償等，毫無理由。又上訴人稱「傢俱型錄」第六頁、第七頁色板顏色不同，致難達預期效果，查型錄第六頁、第七頁之相片所示乃不同空間、不同傢俱擺設，其色板顏色當然有異，故上訴人之主張，毫無理由。
３、又上訴人於上訴理由狀中主張抵銷之抗辯，實無理由。查本件承攬作品並非單純之攝影，而是承攬整體創意設計之費用，本就需要依業主之要求作修正，不能以修正為瑕疵，且系爭型錄之樣本已經上訴人簽名確認，並依上訴人確定之樣本製作，而上訴人業已簽名驗收，如上訴人認為有瑕疵或色差亦可於當時拒絕驗收之，豈能於驗收後又主張瑕疵之理，而拒絕給付費用。再者，上訴人亦不曾要求再次修改，存證信函中也沒有要求修補之意思，故上訴人不得請求減少報酬。
三、證據：援用原審之立證方法，補提九十一年七月份被上訴人公司對外通聯紀錄影本（頁３０～３６）、九十一年八月二十日被上訴人公司回復丰品公司之律師存証信函影本（頁３７～４２）、本案傢俱型錄請款單影本（頁７７）、九十一年六月廿五日上訴人郵寄之淺褐色、咖啡色、藍色等小色板（上證四外放）、打印二○○二年六月二十一日日期之傢俱型錄印刷樣本部份原稿（上證五外放）等件為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於九十一年二月十九日簽訂製作合約書，上訴人委託被上訴人承攬製作「丰品二○○二年系統家具型錄」五千本，約定規格為「菊八開封面及內彩頁共三十六頁，封面底採銅西卡二五○磅，內頁三十二頁採雪面銅版紙一五○磅」，每本單價一百元，總價五十萬元，上訴人於簽約時先付定金十五萬元，其餘俟製作完成交付後開立二個月期票一次付清。承攬製作由上訴人提供拍攝標的並組裝，配合被上訴人按期拍攝，完工交貨日，依實際進度，由雙方議定實際交貨日。嗣上訴人提供商品標的並組裝，通知被上訴人攝影，攝影完成後就色稿圖片文字等設計版面，並於九十一年六月十九日經上訴人公司負責人甲○○簽認，後製版打樣完成，於同年七月五日復經甲○○簽認，同年七月十二日印製完成交貨，再由甲○○親自驗收無誤後由其承辦職員簽收，嗣後上訴人並將被上訴人所交付予伊之該等型錄於其各營業處所對外大量分發使用，並將該型錄圖檔刊登各大媒體雜誌，甚至載入各網站供人瀏覽。則被上訴人已依約完成交貨，上訴人自應給付尾款，詎被上訴人向上訴人請求時，上訴人竟以客戶稱商品與目錄顏色有誤差為由，拒絕給付。為此，本於兩造簽訂製作合約書之約定及民法第五百零五條之規定，求為命上訴人給付三十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人則以：上訴人委託被上訴人製作系爭型錄，其費用包含攝影、美術編輯、製版及印製成品四大部分，詎被上訴人所製造之成品瑕疵嚴重，型錄中之顏色與實際產品之顏色相差甚遠（按被上訴人向上訴人謊稱顏色瑕疵可用電腦加以修正，上訴人給予其機會，但經二次修改仍無法達到被上訴人承諾上訴人之標準，被上訴人竟將未修改及已修改之圖片混合充數，以致系爭「型錄」上之同一產品產生不同顏色），根本無法使用，多次向被上訴人反應未獲置理，上訴人在權衡商業市場競爭激烈及時間緊迫之情形下，不得已使用前述未經驗收之瑕疵型錄。則被上訴人既未依約交貨，上訴人自無庸給付系爭尾款之義務。另上訴人依約多次向被上訴人索取攝影正本，被上訴人迄未交付，該攝影正片係上訴人支付費用拍攝完成，所有權歸屬上訴人，被上訴人自應交付，就此部分亦主張同時履行抗辯，於上訴本院後再主張因被上訴人製作型錄之瑕疵，致其向『我的家』、『美化家庭』、『裝潢世界』等三家雜誌訂定委託刊登廣告，因被上訴人所送之雜誌稿竟然三家均不一樣顏色，致消費者造成錯覺，嚴重影響上訴人之行銷，造成刊登無效，致上訴人損一百二十六萬五千元之損害。上訴人就此賠償金額與被上訴人主張抵銷，故上訴人不須再給付被上訴人任何金額，原判決自應廢棄之等語資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：兩造於九十一年二月十九日簽訂製作合約書，上訴人委託被上訴人承攬製作「丰品二○○二年系統家具型錄」五千本，約定規格為「菊八開封面及內彩頁共三十六頁，封面底採銅西卡二五○磅，內頁三十二頁採雪面銅版紙一五○磅」，每本單價一百元，總價五十萬元，上訴人於簽約時已先付定金十五萬元，並約定其餘俟製作完成交付後開立二個月期票一次付清。承攬製作由上訴人提供拍攝標的並組裝，配合被上訴人按期拍攝，完工交貨日，依實際進度，由雙方議定實際交貨日等事實，有被上訴人提出之製作合約書為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、被上訴人主張其已依約製作完成交付，上訴人應給付尾款，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本院依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化本件爭點為：（一）上訴人得否主張民法第四百九十五條第一項之報酬減少請求權？１、系爭型錄有無色差之瑕疵？上訴人是否已經確認且不為保留？
２、上訴人是否通知被上訴人修補，被上訴人不為修補？３、如上訴人得主張減少報酬，應減少之報酬為何？（二）上訴人主張因系爭瑕疵構成不完全給付損害賠償請求權之抵銷債權是否成立？兩造均同意僅就簡化後之爭點審理及辯論（見本院九十二年六月十日、九十二年八月二十六日準備程序筆錄），爰將本院得心證之理由分敘如下：
（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。按系爭型錄乃被上訴人為上訴人之系統傢具從事攝影、廣告創意設計及印製成目錄，以供上訴人從事行銷之工作物，而上訴人之系統傢具乃工廠整體產製，每批成品理論上均隨其材料、漆色不同而略異其顏色；再攝影印刷之作品每因攝影過程之燈光及底片沖洗之方法，亦常見照片與實品有色差之情，是於印製前均可修改調整色差乙節，亦為兩造所不爭，是欲論究系爭型錄之顏色品質有無色差之瑕疵，即不能以實際傢俱製品作為比較，而應視兩造之約定為準，亦即，應以被上訴人送請上訴人確認之印刷彩色打樣本為準，上訴人以其實際傢俱成品檢視系爭型錄有無色差瑕疵，已有不合。經查，被上訴人辯稱兩造簽約後，上訴人提供商品標的並組裝，通知被上訴人攝影，攝影完成後就色稿圖片文字等設計版面，於九十一年六月十九日經上訴人公司負責人甲○○簽認，同年六月廿一日被上訴人提出之傢俱型錄印刷樣本交予上訴人確認，上訴人不表同意並同時要求被上訴人修改部份內頁，嗣復於同年六月廿五日郵寄淺褐色「木板」及淺褐色、咖啡色、藍色等三塊小色板予被上訴人（見上証四外放），要求傢俱型錄之「底頁」相片依該木板顏色修正，傢俱型錄第三十二頁、第三十三頁相關顏色部份依該三塊小色板顏色修正，被上訴人依上訴人要求予以修正後，同年七月三日提出修正後之樣本，上訴人法代於同年七月三日同意樣本內頁，七月五日同意樣本封面，並簽名確認在案（見原審卷第十頁），同年七月十二日「傢俱型錄」製作完成交貨，亦由上訴人法代甲○○親自驗收無誤，並由其承辦人員簽字確認收貨在案（見原審卷第十一頁），上開過程除色稿版面、印刷樣本確認單及驗貨簽收單、郵寄信封與木板、三塊小色板外，尚有打印二○○二年六月廿一日日期之型錄樣本原稿及被上訴人應上訴人要求修正後印出有打印二○○二年七月三日日期之型錄樣本原稿（見原審原告証六）、同年七月三日確認型錄所有內頁、七月五日確認封面之「傢俱型錄」樣本（見原審被上訴人証七外放於白色紙袋中）、同年七月十二日「傢俱型錄」製作完成交貨確認之成品，並由甲○○親自驗收簽名無誤等事實，業據被上訴人於原審提出為上訴人所不爭執其真正之九十一年六月十九日確認單、九十一年七月五日確認單及印刷打樣本、九十一年七十二日送貨單及型錄完成品為證，而堪信實。上訴人既於九十一年七月五日最後彩色打樣之確認單簽名確認，而該經確認之打樣本與最後成品，其顏色並無甚差異，而上訴人未能具體指明被上訴人之實際成品與經確認之彩色打樣有如何之色差，其泛言上訴人所交付之該批型錄有嚴重色差瑕疵，為一般人皆可辨識出型錄和色稿之差異，同一傢具與不同頁之顏色全然不同云云，即非可採。況且，上訴人已將原告所交付予伊之該等型錄於其各營業處所對外大量分發使用，並將該型錄圖檔刊登各大媒體雜誌，甚至載入各網站供人瀏覽，此亦有被上訴人所提之網路刊登資料、媒體雜誌刊登資料為證，如該型錄確有色差嚴重將致消費者對特定傢具之顏色有錯誤之印象，上訴人豈能將之對外作為商業使用？此顯有違社會常情，堪認被上訴人主張其已依約完成製作物交付上訴人，並經上訴人驗收無誤，應屬可採。上訴人辯稱被上訴人所交付製成品有嚴重瑕疵，根本不能使用，未經其驗收云云，不僅與上開上訴人所簽認之確認單及送貨單所載不符，均有悖情理，而無可採。準此，上訴人主張被上訴人所交付型錄製成品有嚴重色差之瑕疵，其無庸給付系爭尾款，即不可採。
（二）上訴人另主張因系爭型錄有嚴重色差之瑕疵，致造成其以之刊登雜誌，全無預期之效果，又為了要製造系爭型錄上訴人必須去搭景，搭景及購買道具的費用高達一百多萬元，道具本來是被上訴人承諾提供的，但後來都是我們自行購買的，而且契約約定每次拍攝被上訴人都應該有美工人員在場協助，事實上也沒有，因為被上訴人沒有依約履行造成系爭型錄的瑕疵，而且系爭型錄都不堪使用，所以搭景的費用及刊登雜誌費用計一百二十六萬五千元均應由被上訴人負責賠償並與被上訴人請求之尾款主張抵銷云云，惟查，系爭型錄成品並無上訴人所指之嚴重色差瑕疵，已如前述，則上訴人之不完全給付損害賠償責任，即無由成立，其主張以一百二十六萬五千元之損害賠償債權與被上訴人之尾款請求權相抵，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人所交付之系爭型錄有嚴重色差之瑕疵，並請求減少報酬及損害賠償云云，均無理由，從而，被上訴人據以提起本訴，請求上訴人給付尾款三十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為供擔保假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十一日
民事第一庭審判長法官陳邦豪
法官蔡惠如法官王貞秀右正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十二年十一月三日
書記官劉寶鈴