臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1248號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1248號刑事判決

裁判日期：民國102年08月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1248號上訴人即被告 何文欽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第185號中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告何文欽（下稱被告）不服原審判決而提起上訴，其上訴理由係以：被告尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗結果，嗎啡呈陰性反應，然原審卻依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條之規定，認定被告曾施用第一級毒品海洛因，似嫌速斷，蓋尿液檢驗結果有嗎啡代謝物，亦有可能係被告服用藥物或誤吸二手煙所致。再者本件檢察官認定被告是施用第二級毒品甲基安非他命，僅起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，原審卻認定被告施用第一級毒品海洛因，此部分事實非起訴效力所及，原審判決違背法令。被告係施用毒品之初犯，依法應令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，被告遽以判刑，有違法令。被告初次施用毒品，成癮性不高，原判決判處有期徒刑
7月，似屬過重等語。
三、經查：㈠本件原判決採納被告於偵查及原審坦承同時施用第一級毒品
海洛因及第二級毒品甲基安非他命之自白，及卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，詳加研判，認定被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行。核其認事用法，並無違法或不當情事。
㈡被告之尿液經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以
氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，嗎啡之濃度為165ng/ml，已高於該檢驗之最低可定量濃度40ng/ml，此有南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表暨中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵字卷第25至26頁）。其檢出嗎啡及可待因之閾值，雖低於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之「300ng/ml」，而經判定為嗎啡陰性反應。惟該準則第20條規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第十五條、第十八條規定限制」（最高法院101年度台上字第4473號、102年度台上字第1866號判決意旨參照）。故被告之尿液經檢驗結果，僅係較低量之嗎啡反應，並非完全未檢出嗎啡反應。另被告於偵查中自白稱：「（你在100年11月23日採尿前述日有無施用第二級毒品甲基安非他命？）有，我是在100年11月19日下午五點多在埔里○○巷的家中以將第一級毒品海洛因少量及第二級毒品甲基安非他命混合放入吸食器點燃方式一起施用乙次。」等語（見毒偵字卷第48頁），復於原審中為相同之自白（見原審卷第21頁反面、第25頁反面）。參以被告施用海洛因之時間為100年11月19日下午5時許，距其採尿送驗之時間即100年10月23日上午10時40分許，已逾3日，其尿液中嗎啡含量原本即會因時間經過排出而遞減，且其施用之海洛因又屬少量，自難僅因被告尿液經檢驗結果，其中嗎啡成分稍低於標準閾值，即認其自白與事實不符。故原判決認定被告之自白與與事實相符，其確有同實施用海洛因及甲基安非他命，核無違誤。被告上訴翻異前詞辯稱沒有施用第一級毒品海洛因云云，並未提出任何事證，亦未依聲請調查任何事證，僅泛言原判決認定事實錯誤，揆諸前開說明，難謂係具體理由。
㈢按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴
者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張。查被告以1個施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖僅記載被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告同時施用第一級毒品海洛因，既與經起訴之施用第二級毒品犯行部分具有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，原審自得併予審理等情，業經原審一一敘明。被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，自難謂係具體理由。
㈣次按毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項之程序
，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第24條第1項、第2項分別定有明文。上開規定係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告所犯本案施用毒品案件，前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於101年3月30日，依刑事訴訟法第253條之1第
1項、第253條之2第1項第6款、第8款規定，以101年度毒偵字第54號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年，嗣經檢察官依職權逕送臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長再議，而於101年4月18日經駁回再議確定（緩起訴期間自101年4月18日至103年4月17日止）；嗣因被告於緩起訴期間內未完成戒癮治療、違背預防再犯所為之必要命令，而有刑事訴訟法第253條之2第1項第8款所指情事，檢察官乃於101年12月14日以101年度撤緩字第294號撤銷上開緩起訴處分且經合法送達確定在案，是被告本案犯行經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，嗣經撤銷緩起訴處分確定，揆諸前揭說明，檢察官依毒品危害防制條例第24條第2項之規定就本案予以起訴，自屬適法等情，亦經原審一一敘明。被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，故難謂係具體理由。
㈤再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審為刑罰之量定時，已說明審酌被告被告曾因施用毒品行為，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治（指被告曾於民國87、90年間所犯施用毒品案件），竟仍未戒除施用毒品之惡習，再為本件施用第一、二級毒品犯行，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，而量處原判決主文所示刑罰之理由，顯係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑及定應執行刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，亦未逾法定刑度，自不能任意指摘為違法。被告上訴僅泛言原判決量刑失之過重，而未依指出具體事由，故被告此部分上訴理由，亦難謂係具體理由。
㈥是被告之上訴書狀雖敘述上訴理由，但其所陳之事由，與訴
訟資料所載不相適合，所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在，應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院101年度台上字第427號判決參照）。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年8月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年8月15日