裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第940號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第940號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告呂峻廷
游智程上一人選任辯護人張崇哲律師上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第820號中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游智程於民國（下同）101年8月3日「蘇拉」颱風過後，見未經「南投縣政府」公告許可撿拾，由「行政院農業委員會林務局南投林區管理處水里工作站」（下稱水里工作站）管領之國有紅檜漂流木3塊〔總材積0.14立方公尺，總市價新臺幣（下同）2,823元〕、扁柏漂流木1塊（材積0.02立方公尺，市價509元）、牛樟漂流木2塊（總材積0.2立方公尺，總市價6,280元）、肖楠漂流木1塊（材積0.03立方公尺，市價481元），漂流至國有林區域外之南投縣○○鄉○○段濁水溪河床處（定位座標為：X231,007，Y2,635,074），明知於「南投縣政府」公告清理註記完畢、開放當地居民自由撿拾前，係屬遺失物而由「南投縣政府」負責為必要處置之漂流木，竟意圖為自己不法所有，基於侵占漂流物之犯意，於101年8月3日15時許，駕駛其所有之耕耘機至上揭地點，將上開漂流木分別綁上繩索拖拉至河岸邊集中，而予以侵占入己。然因耕耘機無法載運上開漂流木，游智程遂許以3,000元報酬委請呂峻廷載運上開漂流木，而呂峻廷明知上開漂流木係游智程侵占漂流物所得之贓物，仍基於搬運贓物之犯意，於同日20時許，駕駛其父 呂文雄 所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車至上址河岸邊，與游智程合力將上開漂流木搬上該自用小貨車後，呂峻廷即單獨駕駛該自用小貨車，搬運上開屬贓物之漂流木至游智程位於南投縣鹿谷鄉○○村○○巷00號之住處，游智程則駕駛耕耘機尾隨車後。嗣於同日21時30分許，呂峻廷與游智程行經南投縣○○鄉○○○○○段產業道路處，因貨車上載有上開漂流木為警攔下盤查，並起獲上開漂流木、貨車及耕耘機。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：證人 張傑鈞 即水里工作站技士於警詢時之證述，及贓物認領保管單1紙、森林暨自然保育警察隊南投分隊代保管條2紙、漂流木被害位置圖1紙，其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告呂峻廷、被告游智程及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第27頁背面至28頁），又本院審酌上開嚴詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查：水里工作站漂流木檢尺表1紙、行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱「南投林管處」）102年1月4日投政字第0000000000號函及所附國有林產物處分價金查定書1份、102年2月8日投政字第0000000000號函1紙，及行政院農業委員會102年7月17日農授林務字第0000000000號函1份，係屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢扣案物及現場照片共14張，純係機械作用而不涉及人為之意
志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符，該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告游智程、呂峻廷於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第18至20頁；原審卷第26至28、68頁，本院卷第27、63頁背面、64頁），核與證人張傑鈞於警詢時證述情節相符（見警卷第14頁），並有贓物認領保管單1紙、水里工作站漂流木檢尺表1紙、森林暨自然保育警察隊南投分隊代保管條2紙、漂流木被害位置圖1紙、扣案物及現場照片共14張、「南投林管處」102年1月4日投政字第0000000000號函及所附國有林產物處分價金查定書1份在卷可稽（見警卷第24至35頁；原審卷第21至23頁），足認被告2人之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定。
三、論罪之理由：按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之；天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第3項、第5項分別定有明文。而行政院農業委員會林務局為執行上開森林法第15條第5項規定辦理天然災害漂流木處理，乃訂定處理天然災害漂流木應注意事項，依該注意事項第2點規定：「二、森林法第15條第5項條文內容名詞定義如下…㈨自由撿拾清理：以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，如有使用機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均應依水利法第78條之1及河川管理辦法第46條規定，備妥書件向河川管理機關提出申請許可，始得為之；其申請人之身分，先由當地直轄市、縣（市）政府認定之。」；第3點規定：「漂流木處理之分工處理如下…㈦公告自由撿拾清理：1.公告自由撿拾清理時，以撿拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，並應於公告中述明：撿拾清理時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印或屬針葉樹一級木、闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還。2.國有林區域外，由各直轄市、縣（市）政府公告指定範圍、當地居民身份、期間及其他應注意事項，開放當地居民自由撿拾清理。公告撿拾清理期間以1個月為限，必要時得延長1個月或再次公告。」，故被告游智程若欲取得上開漂流木，應依上開規定辦理，然其未經「南投縣政府」公告許可，在「南投縣政府」公告清理註記完畢、開放當地居民自由撿拾前，擅自撿拾紅檜漂流木3塊、扁柏漂流木1塊、牛樟漂流木2塊及肖楠漂流木1塊，並據為己有，核被告游智程所為，係犯刑法第337條之侵占漂流物罪；核被告呂峻廷所為，則係犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪。且：
㈠起訴意旨固認被告游智程上開所為，係犯森林法第52條第1
項第6款之加重竊盜森林主產物罪嫌云云。惟按森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860號判例意旨參照），亦即行為人必須在管理機關管領支配範圍內，破壞主管機關對森林主、副產物之管領支配關係，而將森林主、副產物移入自身實力支配之下，方屬竊取森林主、副產物行為。準此，因被告游智程撿拾上開漂流木之地點，屬「行政院經濟部水利署」第四河川局管領之河川地，而非「南投林管處」管領之林地，故若國有林木因天然災害漂流至該地點，「南投林管處」僅在必要時負協助處理之責等情，有「南投林管處」102年1月4日投政字第0000000000號函、102年2月8日投政字第0000000000號函各1紙在卷可稽（見原審卷第21、48頁），顯見被告游智程撿拾上開林木地點非屬「南投林管處」管領林地，且縱原屬「南投林管處」管領之林木因天然災害漂流至該地點，「南投林管處」亦僅在必要時協助處理漂流木，而不得主動處理，據此足知被告游智程撿拾上開漂流木之地點已非「南投林管處」管領範圍，則被告游智程在該處撿拾上開漂流木，自無破壞「南投林管處」對於上開漂流木之管理支配關係之情形，復綜觀卷內資料，亦無積極證據足認上開漂流木係被告游智程單獨或與他人共同在國有林區內盜伐而得，則揆諸上揭判例意旨，自難認被告游智程行為該當森林法第52條第1項第6款之加重竊盜森林主產物罪要件，故起訴書此部分所認，尚有誤會。又按「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度台非字第187號判決意旨參照）。則起訴意旨認被告游智程上開所為係犯森林法第52條第1項第6款之加重竊取森林主產物罪嫌容有誤會，已如前述，然因其基本社會事實同一，本院自應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡按森林法第50條所規範竊取森林主副產物，搬運、寄藏、收
買贓物或為牙保者之各個犯罪態樣與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異，該法條本身並無「刑」之規定，而係「依刑法規定處斷」，與刑法第320條第2項竊佔罪本身無「刑」之規定，而係「依前項（竊盜罪）之規定處斷」完全相同。竊佔罪依竊盜罪之規定處斷，既為竊盜行為之一種，而列為刑法第61條第2款之案件。同理森林法第50條規定之竊取森林主副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，自可認為即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪（最高法院81年度台上字第3521號判決意旨參照）。起訴意旨雖認被告呂峻廷上開所為，係犯森林法第50條、刑法第349條第2項之搬運贓物罪嫌，然森林法第50條規定本身並無刑之規定，且該罪與刑法第349條所定贓物罪之行為態樣並無二致，揆諸上開最高法院判決意旨，本院認定被告呂峻廷所犯法條，縱與起訴意旨所載有所不同，亦無礙於被告呂峻廷防禦權之行使，自無變更起訴法條之必要，附此敘明。
四、原審法院因認被告游智程、呂峻廷之罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，刑法第337條、第349條第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原審判決漏載第1項、第2項前段，應予補充）等規定，並審酌：⑴被告游智程前於97年間曾因贓物案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第568號判決判處有期徒刑4月確定；於同年間復因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第993號判決判處有期徒刑6月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（因被告游智程所犯侵占漂流物罪僅能科處罰金刑，故未構成累犯，附此敘明），堪認素行非佳；⑵被告呂峻廷並無前科紀錄，亦有其前案紀錄表1份可資證明，堪認素行良好；⑶被告游智程未經主管機關許可而侵占上開漂流木，侵害主管機關對森林產物之保育政策及管理措施；⑷上開漂流木價值共計10,093元，價值非鉅；⑸被告呂峻廷貪圖報酬，為被告游智程搬運贓物，助長侵占歪風，有害於國家重要森林資源之保育；⑹被告2人犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處被告游智程罰金12,000元，被告呂峻廷罰金6,000元，並均諭知如易服勞役，以1,000元折算1日之折算標準，並敘明從刑不予沒收之理由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
五、扣案之上開耕耘機，係被告游智程所有，用以實施本案侵占漂流物犯行所用之物，業據被告游智程於偵查中陳稱明確（見偵卷第18至19頁），然衡其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告游智程就本案所侵占上開漂流木之法益侵害，顯不符比例原則，爰不予宣告沒收；又扣案被告呂峻廷用以搬運贓物之上開自用小貨車，係其父呂文雄所有，亦經被告呂峻廷於警詢及偵查時供承在卷（見警卷第3頁，偵卷第17頁），並有車牌號碼0000-00號自用小貨車之汽車行車執照1份存卷足憑（見101年度聲他字第107號卷第2頁），核非被告呂峻廷所有之物，自無從為沒收之諭知，均附此敘明。
六、檢察官上訴意旨略以：本案之紅檜、扁柏、牛樟、肖楠，係國有森林主產物，且均為一級木，依據行政院農委會公告施行之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」之規定，屬於「不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還」之國有物，縱滯留在河床上，仍屬林務機關（即本案之「水里工作站」）管領之「漂留木」或「漂留物」，核與河水所挾帶而滯留在河床上之砂石同屬「漂留物」，並非刑法第337條所稱之「漂流物（漂流木）」等離本人持有之物，則河床上之砂石未經該管機關同意之挖取，學說和實務通認涉有竊盜犯行，則河床上之「漂留木」，未經該管機關同意之擅取，當然亦應以竊盜罪責相繩；又「一級漂留木」，依法既然「不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還林務機關」，但有漏未註記為國有者，林務機關為了宣示其「管領」權限，資以表明屬於「尚未脫離本人持有之物」，每個月均會擇期、或不定期，偕同河川警察人員等巡守、監控並追緝「一級漂留木」之行竊情事，原審未查明「系爭之物，仍屬於水里工作站管領」之事實，逕認被告游智程觸犯侵占漂流物罪，認事用法顯然違法失當；再者，就被告呂峻廷運送贓物罪之判決，原審之量刑未洽，顯係誤對被告游智程判處侵占罪責之附隨結果，前提有錯，量刑自非的論。且原判決認定「被告呂峻廷助長侵占歪風，有害於國家重要森林資源之保育」等情，其犯罪情節不輕，所生危害亦重，量刑上完全忽略刑法第349條第2項有法定自由刑可資審酌適用，竟然削足適履地輕縱其罪，亦屬失當云云。然：
㈠按森林法第50條及第52所定竊取森林主、副產物之罪，應係
行為人竊取之地點在「森林」內，始克當之，若所竊取之處係在森林以外，當與該罪之構成要件有間。查：本件所查獲之林木紅檜、扁柏、牛樟，係屬針葉樹一級木，而肖楠係屬闊葉樹一級木等情，業經證人張傑鈞於警詢時證述明確（見警卷第14頁），可知上開林木固屬於森林之主、副產物。然本案查獲地點係南投縣○○鄉○○段濁水溪河床處，屬國有林區域外，自非國有林地及森林法第3條所稱之「森林」，此有「南投林管處」102年1月4日投政字第0000000000號函1份可資參照（見原審卷第21頁），足見上開林木應已屬脫離國有林管理人實力支配以外之漂流物，且被告游智程所拾地點亦非屬森林法所指之「森林」，彰彰至明。故縱上開林木原屬森林主、副產物，然既已隨河川土石流至森林區域外，而屬漂流物範疇，是予以撿拾者，尚難以森林法所定竊取森林主、副產物之罪相繩。
㈡次按森林法第52條第1項各款之違反森林法罪，係以具有竊
取行為為前提，而所謂竊取亦須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件。物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，而拋棄其管領權，則該物自成為無主物，如僅失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。故保留對物之管領權，並非當然對該物具有實質上之管領力或支配力，此觀乎刑法第337條定有處罰侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物罪之明文自明（最高法院85年度台上字第5178號判決意旨參照）。審之上開漂流木漂流至南投縣○○鄉○○段濁水溪河床處之地點，屬國有林區域外，已如前述，而依森林法第15條第5項規定，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理；再依處理天然災害漂流木應注意事項第2點第1項第5款規定上開當地政府，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，此有「南投林管處」102年2月8日投政字第0000000000號函1紙、行政院農業委員會102年7月17日農授林務字第0000000000號函1份存卷可參（見原審卷第48頁，本院卷第56頁），是本案之上開林木既漂流至南投縣○○鄉○○段濁水溪河床處，關於打撈清理，自應由「南投縣政府」作必要處置，而為辨識、註記、檢尺、集運、標售、查驗等事項，此有行政院農業委員會102年7月17日農授林務字第0000000000號函1份存卷可佐（見本院卷第56頁）。則在「南投縣政府」尚未對上開林木進行註記等事項之前，「南投縣政府」顯未對上開漂流木建立持有或管領力，上開林木仍屬「漂流物」，則被告游智程予以撿拾，自應構成侵占漂流物罪，而非竊盜罪甚明。
㈢再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。衡以原審已就被告游智程、呂峻廷所為之各種情狀，本於被告游智程、呂峻廷之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。
㈣綜上，檢察官之上訴，核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國102年8月15日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
檢察官就游智程部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國102年8月15日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。