裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第242號
98年度上訴字第245號上訴人即被告甲○○原名簡義峰
弄22號（另案在臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1193號、第1265號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31202號、追加起訴案號：同署97年度偵字第11767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，於民國96年10月31日下午1時30許，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包與一起前來合購毒品之 陳清通 、 陳國信 ，並當場取得陳清通所交付之現金500元，陳清通、陳國信取得上開海洛因後，隨即在上址將之摻入香煙內點燃吸食之方式予以施用完畢（陳清通、陳國信因施用毒品，業經原審分別以96年度毒聲字第2008號、96年度毒聲字第2012號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒處分確定）。嗣於同日下午
2時許，甲○○在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷內產業道路為警查獲，並當場及在其前揭住處分別扣得海洛因14包及1包（共15包，合計淨重1.87公克，空包裝總重4.52公克）。又意圖營利，於97年2月14日中午12時5分許，在其前揭住處，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（驗前淨重0.183公克，驗後淨重0.174公克）與 林福文 施用（林福文施用第一級毒品業經原審以97年度審訴字第1263號判處有期徒刑8月確定）。嗣因林福文於同日下午，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷旁，為警方查獲持有上開毒品，隨後供出該毒品係向甲○○購買等情，嗣於97年4月20日下午
2時許，為警持搜索票至甲○○前揭住處查扣海洛因7包（合計淨重1.25公克，空包裝總重2.74公克）等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○及其辯護人否認證人陳清通、陳國信及林福文於
警詢陳述之證據能力，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：
⒈證人陳國信於警詢中就有關被告販賣海洛因犯行部分，陳稱
：綽號「 金光 」之男子（下稱金光）曾帶伊至被告住處購買海洛因，96年10月31日下午13時30分許，伊與陳清通至被告位於高雄縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○○巷○○弄○○號之住處，合資向被告購買夾鍊袋裝之海洛因，價格500元等語（原審97年訴字第1193號案之警卷《下稱警㈠卷》第16至17頁），與其於原審審理中結證稱：毒品係向金光購買，不是向被告購買等語（原審97年訴字第1193號卷《下稱原審㈠卷》第87至89頁）不相符合；另證人林福文於警詢中就有關被告販賣海洛因犯行部分，陳稱：97年2月14日下午12時許，伊在被告住處，以1,000元向被告購買海洛因1小包等語（97年訴字第1265號案之警卷《下稱警㈡卷》第14至15頁），與其於原審審理中結證稱：海洛因是伊跟甲○○拿的，伊沒有給他錢等語（97年訴字第1265號卷《原審㈡卷》第127至
128頁）不相符合。惟陳國信、林福文於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，而接受警詢當時並未直接面對被告，心理壓力較小，所為證述之內容對基本事實之供述始終一致，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，再者，一般社會大眾均知販賣毒品係屬重大犯罪，而陳國信、林福文與被告間亦無仇恨，當無僅因查獲施用毒品或於身上查扣1小包海洛因等情，即設詞誣陷毒品係向被告購買之理，是考量陳國信、林福文警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，本院認於警詢時之證述具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重要關係，並為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
⒉證人陳清通於警詢及原審審理時就有關被告販賣海洛因犯行
部分之陳述，互核大致相符，依前揭規定，其於警詢之陳述應無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳清通、林福文於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，證人陳清通、林福文於偵查中之具結證述有證據能力。
㈢本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人或同意可作為證據使用，或未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成時，並無不法情事，認為適當，自有證據能力，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：陳清通、陳國信雖在伊住處為警查獲施用毒品， 惟渠 等施用之海洛因並非伊所販賣。另外，伊確實有於97年2月14日中午12時5分許，在其前揭住處，交付海洛因1小包與林福文，但伊並未向林福文收取對價，伊免費提供毒品與林福文。扣案以夾鏈袋包裝之海洛因均係供伊自己施用云云。
惟查：
㈠被告於96年10月31日下午1時30許，在其前揭住處，以500
元之價格，販賣不詳數量之海洛因1小包與合資前來購毒之陳清通、陳國信，並當場取得陳清通所交付之現金500元之事實，業經證人陳國信於警詢時證稱：96年10月31日下午13時30分許，伊與陳清通至被告前揭住處，一起合資向被告購買夾鍊袋裝之海洛因1包，價格500元等語等語（警㈠卷第16至17頁）；證人陳清通於偵訊時具結證稱：96年10月31日，陳國信帶伊去被告前揭住處購買海洛因等語（臺灣高雄地方法院檢察署96年偵字第31202號卷《下稱偵㈠卷》第15至16頁）；證人陳清通於原審審理時具結證稱：陳國信帶伊去被告住處，一起向被告購買500元之海洛因，伊有給被告
500元，伊與陳國信當場將購得之海洛因摻入香煙內施用完畢等語（原審㈠卷第83至84頁）。且被告在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷內產業道路為警查獲時，當場及在其前揭住處扣得白色粉末14包、1包，經送驗確實均含有海洛因成分（共計15包，合計淨重1.87公克，空包裝總重4.52公克），有扣押物品目錄表（警㈠卷第30、35頁）、法務部調查局96年11月26日調科壹字第09623079900號鑑定書（偵㈠卷第34頁）在卷可稽，又查獲當天經徵得陳清通、陳國信同意採集其尿液送驗，檢驗結果確實呈可待因、嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年11月12日編號A00000000、A00000000濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（偵㈠卷第33頁），復有前揭海洛因15小包曾經扣押可佐（業經沒收銷燬執行完畢，見下述），是被告販賣第一級毒品海洛因與陳清通、陳國信之事實，應堪認定。
㈡被告於於97年2月14日中午12時5分許，在其前揭住處，以
1000元之價格，販賣海洛因1小包（驗前淨重0.183公克，驗後淨重0.174公克）與林福文之事實，業經證人林福文於警詢時證稱：97年2月14日中午12時許，伊向綽號「峰仔」之被告購買海洛因，在被告位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○○號住處，以1000元購得夾鍊袋海洛因1小包等語（警㈡卷第14至15頁）；證人林福文於偵訊時具結證稱：97年農曆過年前後有向被告買過毒品，價錢為500或1000元等語（臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11767號卷《下稱偵㈡卷》第29至30頁）。且林福文為警查獲時所扣得之白色粉末1小包（驗前淨重0.183公克，驗後淨重0.174公克），經送驗確實含有海洛因成分，有扣押物品目錄表（臺灣高雄地方法院檢察署97年毒偵字第1910號案《下稱偵㈢卷》之警卷第12頁）、高雄市立凱旋醫院97年3月24日高市凱醫驗字第6520號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵㈢卷第10頁）在卷可稽，又查獲當天經徵得林福文同意採集其尿液送驗，檢驗結果確實呈可待因、嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院97年2月25日編號：A00000000濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵㈢卷第9頁），復為警在被告前揭住處扣得白色粉末7小包，經送驗確實含有海洛因成分（合計淨重1.25公克，空包裝總重2.74公克），有扣押物品目錄表（警㈡卷第21、22頁）、法務部調查局純97年5月29日調科壹字第09723025700號濫用藥物實驗室鑑定書（偵㈡卷37頁）在卷可稽，復有前揭另案扣押之海洛因1小包、本案扣押之海洛因7小包可資佐證，是被告販賣第一級毒品海洛度因與林福文之事實，應堪認定。
㈢證人陳國信雖於原審審理時改稱：毒品係向金光購買，金光
於96年10月31日中午2、3時在林園鄉某醫院旁邊交付毒品給伊，並叫伊到被告住處等待等語（原審㈠卷第87至88頁），惟此與其前揭警詢所述及證人陳清通所證情節不符，況且陳國信先稱：伊向金光買毒品時，陳清通也在場，但伊不知道陳清通有無向金光買等語（原審㈠卷第81頁），後又稱：伊與陳清通要合資向金光購買毒品，陳清通說一人一半，陳清通也要買500元價格之毒品等語（原審㈠卷第83頁），所證相互矛盾，顯見其證稱係向金光購毒等語，顯係迴護被告之詞，自無可採。被告雖辯稱陳清通、陳國信施用之海洛因並非伊所販賣云云，惟被告於警詢時陳稱：陳清通、陳國信到伊前揭住處買毒品，伊與陳清通、陳國信在住處以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因等語（警㈠卷第5、6頁），此與陳清通前揭偵訊、原審所證及陳國信警詢所證情節相符，應可採信。被告前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈣證人林福文雖於原審審理時改稱：97年2月14日中午12時5
分許，伊在被告住處向被告拿取海洛因1小包，嗣為警查獲，惟被告並未收取任何代價，因為伊與被告均居住林園鄉，係屬同鄉，因此被告無償提供毒品讓伊止毒癮等語（原審㈡卷第127至128頁），核與被告辯稱伊無償提供海洛因1小包與林福文等語相符，惟此與其前揭證稱以1,000元代價取得海洛因1小包之情節有所不符，且被告先於警詢時陳稱：
伊不認識林福文等語（警㈡卷第9頁），又於偵查時稱：林福文住在伊住處附近，但沒有聯絡，只有在路上會遇到，但沒有打招呼等語（偵㈡卷第7頁），且參以海洛因價值昂貴，被告與林福文非親非故，僅因居住同鄉，即甘冒查緝之危險，無償提供海洛因與林福文施用之舉，實不符合常情，從而，證人林福文於原審審理時改稱如上，核與現有事證及常情不符，顯係迴護被告之詞，要難採信。又被告雖辯稱扣案之海洛因僅係供伊施用云云，惟本件所扣得海洛因共22小包，衡其數量雖非甚鉅，但若供自己使用，亦非短期內即可施用完畢，另衡諸一般交易毒品之常情，均係將毒品以夾鏈袋分裝成1小包以利販賣，況且，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，更加顯見被告遭扣案之海洛因並非供其自己施用無疑，其前揭所辯，亦不可採。
㈤再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海
洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因與陳清通、陳國信及林福文之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告意圖營利，分別販賣第一級毒品海洛因共2次之犯行，應堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，應分論併罰之。被告固有意圖營利販賣第一級毒品海洛因之行為2次，惟其因而取得之利益總共僅有1,500元，金額非鉅，所販售之毒品數量亦僅2小包，數量亦非龐大，被告僅係零星將第一級毒品海洛因出售他人以獲取利益，與一般大盤毒梟販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會治安重大之情形，顯然有別，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，爰就其上開所犯之罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5、8款、第59條、第37條第2項之規定，並審酌被告貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因與他人，危害他人身心健康，並影響社會治安，犯後復矢口否認犯行，實有不該，及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，分別就被告第一、二次販毒犯行各量處有期徒刑15年及16年，且依其犯罪性質，均認為有褫奪公權之必要，各宣告褫奪公權7年及8年，並定其應執行刑有期徒刑18年，褫奪公權8年。並認97年2月14日在被告住處查扣之白色粉末7包經鑑驗後確係第一級毒品海洛因（合計淨重1.25公克，空包裝總重2.74公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於包裝毒品之包裝袋，因已與毒品相互結合而難以析離，故均一併予以宣告沒收銷燬之。至於本件於96年10月31日扣得之白色粉末15包，經鑑驗後雖係第一級毒品海洛因（合計淨重1.87公克，空包裝總重4.52公克），惟業已於原審97年度訴字第247號案中為沒收銷燬之宣告，且業已沒收銷燬完畢，此有該判決書1份、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣高雄地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表各1紙在卷可稽（原審㈠卷第98至101頁），是自無庸再為沒收銷燬之諭知。並認被告分別販賣第一級毒品所得財物500、1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本件扣案現金部分，依卷內證據無法證明與本件販賣第一級毒品海洛因有關，不予宣告沒收。其餘扣案之行動電話、殘渣袋、分裝杓、未檢出海洛因、甲基安非他命反應之白色粉末、香煙、煙頭、夾鏈袋、電子磅秤及安非他命吸食器等物，非義務沒收之物，且依卷內證據所示，與本件被告販賣毒品犯行無關，不予宣告沒收。另案在林福文身上查獲之海洛因1小包（驗前淨重0.183公克，驗後淨重0.174公克），係被告販賣與林福文之物，且係查獲林福文施用毒品之證物，並非本案查獲之物，自不得於本案中為沒收銷燬之宣告。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月24日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
違反毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。