裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第320號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告甲○○上2人共同指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 被告丁○○被告乙○○被告戊○○上3人共同選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第761號中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第1918號，移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第4835號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國96年間因業務過失傷害案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡上字第228號判決判處有期徒刑2月，於96年12月28日確定，於97年3月14日易科罰金執行完畢（本案犯罪時間係在97年2月25日，故不構成累犯）。
二、丙○○與己○○前為配偶關係（兩人於69年結婚，於96年7月19日離婚），育有子甲○○，92年間，丙○○與己○○為己○○之母親撿骨時，取出己○○母親生前所購之細小金項鍊（重約數錢），嗣由丙○○購買6錢6分之金項鍊與該條金項鍊相融附合成較為粗大之金項鍊（重約1臺兩，下稱該條金項鍊），雙方約定該條金項鍊暫由己○○配戴，俟甲○○欲結婚時，再交由丙○○保管做為甲○○結婚之用。丙○○與己○○離婚後，於96年12月間搬離原屏東縣○○鎮○○路○○號住處，並因己○○於離婚後拒絕將該條金項鍊交由丙○○保管處理，及其他財產分配等事由，丙○○乃對己○○心生怨懟，並因而鎮日鬱鬱寡歡。甲○○因平日與其父己○○感情不睦，且同情其母丙○○遭遇，乃於97年2月24日晚間9時許，至其友人乙○○於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號住處，向乙○○及另一友人丁○○陳稱：伊伯母（指丙○○）遭同居男子（指己○○）欺負，並被取走1條金項鍊，伊願以新臺幣（下同）2、3萬元請託乙○○、丁○○教訓該男子並取回該條金項鍊等語，惟言談中並未透露伊與該男子為父子關係。乙○○、丁○○應允後，甲○○於返回其住處途中即以電話向丙○○勸慰：不要為了1條金項鍊而每天哭泣，伊會找人教訓己○○並將該條金項鍊索回等語，丙○○表示同意，於此同時，丁○○另以電話邀約友人戊○○參與此事，戊○○亦表同意。丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○5人乃共同基於傷害己○○及以強暴方式妨害己○○對該條金項鍊占有權行使之犯意聯絡，由丁○○駕駛車號0000-00號自小客車搭載乙○○、戊○○前往屏東縣恆春鎮，該3人於97年2月25日凌晨1時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷巷口之便利超商與甲○○會合後，由甲○○帶同前往屏東縣恆春鎮「水姑娘KTV」飲酒（共花費5,200元，由甲○○作東），復至同鎮「休閒家汽車旅館」休息。97年2月25日上午6時許，丙○○自行駕車前往「休閒家汽車旅館」喚醒甲○○等人後，由甲○○自行駕車至其所經營之屏東縣○○鎮○○路「益利賽車廠」取出3支鐵管交予戊○○，繼由丙○○駕駛前揭車號0000-00號自小客車搭載羅東成、乙○○、戊○○3人，前往屏東縣○○鎮○○路己○○住處附近之產業道路伺機毆打教訓己○○，丙○○復叮囑丁○○、乙○○、戊○○：打己○○之手、腳部位給個教訓就好，己○○配戴之金項鍊係伊所購入，須一併取回等語。嗣於同日上午7時37分許，己○○駕駛車號0000-00號自小貨車從自宅出發前往坑內路1號對面之養豬場飼豬，丙○○即向丁○○、乙○○、戊○○3人示意該男子即為教訓之對象，並駕車尾隨己○○而於路旁等候，由丁○○、乙○○、戊○○3人下車分持鐵管進入養豬場毆打己○○，致己○○受有左尺骨開放性骨折、左腓骨骨折、鼻骨骨折、臉部撕裂性外傷約3.0×0.5公分、左小腿撕裂性外傷約1.0×0.5公分等傷害（甲○○所犯傷害直系血親尊親屬罪，丙○○、丁○○、乙○○、戊○○所犯傷害罪部分，均經原審判處罪刑，檢察官提起上訴後，業經本院以檢察官上訴未敘述具體理由而駁回確定在案）。己○○遭毆打跌坐在地後，丁○○又稱：「項鍊要記得扯下來」，乙○○乃隨手扯斷取走己○○所配戴之金項鍊，而以此強暴方式妨害己○○對該條金項鍊占有權之行使。該3人行為後，均將鐵管棄置於路旁草叢，步行至丙○○等候處乘坐原車離開現場，乙○○隨即於車上將該條金項鍊交還丙○○。事後甲○○於97年2月27日晚間8時許，至乙○○前揭住處交付2萬元予乙○○作為酬謝，由乙○○、丁○○、戊○○各分得5,000元，所餘5,000元由該3人共同花用完畢；丙○○則於97年3月9日持該條金項鍊至臺北市○○路某銀樓兌換成金項鍊1條（重約3錢）及現金8,000餘元。嗣經警循線於97年3月13日拘提丁○○，並於翌日分別拘提丙○○、甲○○、乙○○及戊○○到案，由丙○○帶同警方前往屏東縣○○鎮○○路○○號2樓房間，查扣前揭換得之金項鍊1條（業經發還己○○），始悉上情。
三、案經己○○訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○、乙○○、戊○○爭執證人丙○○、甲○○、己○○警詢陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。因此，如該陳述與審判中相符時，該陳述即無「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。
㈡查證人丙○○、甲○○、己○○於警詢之陳述與原審審理中
之陳述，互核相符，且被告丁○○、乙○○、戊○○爭執證人丙○○、甲○○、己○○警詢陳述之證據能力，是依前開法條及說明，證人丙○○、甲○○、己○○警詢中之陳述即欠缺必要性，而無傳聞證據例外之情形，是就被告丁○○、乙○○、戊○○而言，證人丙○○、甲○○、己○○於警詢中之陳述即無證據能力。
二、本案其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告丙○○、甲○○及渠等之辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第58至59頁）；被告丁○○、乙○○、戊○○及渠等之辯護人於本院準備程序時，亦表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第58至59頁）。依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告丙○○、甲○○及渠等之辯護人已同意本案全部傳聞證據均有證據能力，被告丁○○、乙○○、戊○○及渠等之辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○及戊○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人己○○（下稱告訴人）、證人即各同案被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○之證述情節相符，復有屏東縣○○鎮○○里○○路己○○被強取財物勘查平面圖1紙（見屏檢97年度聲拘字第23號卷第26頁）、現場照片19張（見警卷第120至125頁、第129至131頁、第139頁）、監視錄影翻攝照片15張（見警卷第131至138頁）、車號0000-00號自小客車照片8張（見警卷第152至155頁）、丙○○及甲○○之個人戶籍資料查詢結果、行政院衛生署屏東醫院恆春分院97年2月25日診斷證明書、茂隆骨科屋院診斷證明書97年3月3日診斷證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警卷第58至59頁、第
101至106頁）等件在卷可稽。綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告5人之犯行均堪認定，均應予以依法論科。
二、按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪；而所謂之意圖不法所有之意義，必行為人自知對於該項財物並無法律上正當權原，圖以巧取掠奪之手段，佔為己有，始與刑法第13條之故意條件相符，若行為人自信確有法律上正當所有之原因，縱其取物之際，手段涉於不法，仍與強盜罪之意思要件不合（最高法院27年上字第1404號、21年上字第18號判例意旨參照）。又按「某甲疑其父投井身死，係某乙逼索地契所致，遂將某乙綑綁，向索殯葬費三百元。是其因誤認某乙有擔負殯葬費用之義務，始向其索取款項，尚不得謂有不法所有之故意，雖其手段違法，祇應構成私行拘禁罪，不能以強盜罪論擬」（最高法院29年上字第2330號判例意旨參照）。公訴人雖認被告5人前揭犯行，均係涉犯刑法第330條第
1項、第321條第1項第3款、第4款之加重強盜罪嫌，惟訊據被告5人均堅決否認有何強盜之犯意及犯行，並均辯稱：因告訴人己○○欺負被告丙○○，且拒不歸還被告丙○○所購買之金項鍊，被告丙○○、甲○○始請託被告丁○○、乙○○、戊○○幫忙取回被告丙○○所有之該條金項鍊等語。經查：
㈠證人即告訴人己○○固證稱：事發時伊配戴之金項鍊係伊母
親生前所購買，伊不清楚重量為何，伊母親過世後該金項鍊作為陪葬，於撿骨時始取出由伊配戴，並非丙○○所購得；後來伊與丙○○吵架時，丙○○將該項鍊扯斷，丙○○有拿去修補；伊與丙○○離婚時，有協議說原來東西是誰的就歸誰所有等語（見原審卷第47至49頁、本院卷第91頁背面）。
惟證人即共同被告丙○○於原審審理時具結證稱：該條金項鍊重1兩多幾厘，是伊於4年多前以數條金飾湊合換購所得，當時伊與己○○為夫妻關係，己○○說要戴，伊就讓己○○戴，伊曾向甲○○說過購入該金項鍊是要讓甲○○娶老婆用的，後來伊向己○○索回，己○○一直沒還，事發當天伊載丁○○、乙○○、戊○○前往己○○住處時，也有向該3人言及己○○脖子上之金項鍊是伊買來要娶媳婦用的，「教訓」己○○後要拿回來，嗣乙○○將金項鍊取回交予伊時，確即為伊當初所購之金項鍊等語（見原審卷第64至68頁）；於本院審理時亦陳稱：撿骨的項鍊是很細小的，伊再買1條
6錢6分重的金項鍊混在一起補成1條大條的金項鍊等語（見本院卷第91頁）。核諸被告甲○○於原審審理時陳稱：伊退伍時，丙○○將該金項鍊拿給伊，但伊覺得不好看，故未配戴，後因己○○將丙○○趕出家門，又將該條金項鍊取走拒不歸還，伊便要丁○○、乙○○、戊○○教訓己○○，順便為丙○○取回該條金項鍊等語（見原審卷第75至78頁），及被告丁○○、乙○○、戊○○於取得告訴人配戴之金項鍊後，迅將該條金項鍊交還被告丙○○等事實，顯見縱被告等人未能確知告訴人所配戴者是否即為被告丙○○所指之金項鍊， 惟渠 等強取告訴人之特定財物，仍係基於索討告訴人未歸還予被告丙○○之金項鍊之意思，是被告甲○○、丁○○、乙○○、戊○○所辯係聽信被告丙○○之言，而為丙○○向告訴人取回金項鍊乙節，尚非無據。
㈡按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文；又依91年6月26日修正公佈之民法第1017條第1項規定：「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。」，而同日修正公佈之民法親屬編施行法第6條之2則規定：「中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產」。本件告訴人與被告丙○○於91年6月26日民法親屬編修正公布前既無何夫妻財產制之約定，依法自應以法定財產制為夫妻財產制，即係以聯合財產制為夫妻財產制，而在上述夫妻財產制條文修正後，兩造則應依上述新制為其法定夫妻財產制，故有關告訴人與被告丙○○夫妻財產制之相關規定，均應依修正後條文以明權益。查告訴人與被告丙○○於69年間結婚，於96年7月19日離婚，告訴人與被告丙○○婚姻關係結束前後屢為財產分配事宜爭吵等情，業據告訴人與被告丙○○陳稱在卷，並有被告丙○○個人戶籍資料查詢結果、戶籍登記簿影像檔列印資料、告訴人與被告丙○○
2人簽名蓋章之離婚協議書影本各1紙附卷可憑（見警卷第
58頁、原審卷第70頁、本院卷第96頁）。而就該條金項鍊之來源、取得時點及離婚後之分配方式，告訴人及被告丙○○雖均各有說詞，惟均未能提出可資憑信之證據以供調查，揆諸前揭規定，應認該條金項鍊之所有權歸屬不能證明，爰推定為告訴人與被告丙○○所共有。則被告丙○○因主觀上堅信自己為該條金項鍊之所有權人，其為取回該條金項鍊，始與其餘被告共同為本件犯行，亦堪認定。
㈢綜上，被告5人共同以毆打告訴人之強暴方式取走告訴人所
配戴之金項鍊，尚非出於為自己或為他人不法所有之意圖，自與強盜罪之構成要件不符，而僅成立以強暴方式妨害人行使權利之強制罪。
三、核被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第304條第1項以強暴妨害人行使權利罪。被告5人以強暴方式取回告訴人所配戴之金項鍊，並無不法所有之意圖乙節，業經詳述於前，公訴人認被告5人前揭犯行，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之加重強盜罪，即有未恰，惟起訴意旨所認強盜事實與本院所認定之強制事實，僅在於被告等人主觀上不法所有意圖之有無，就被告等人對告訴人以強暴之手段妨害其行使權利而強取財物之基本社會事實，則無不同，本院自得依法變更起訴法條予以審理。被告5人就上開強制犯行有犯意聯絡，並由被告甲○○提供作案工具，由被告丙○○負責駕駛，由被告丁○○、乙○○、戊○○下手強取金項鍊，而各自分擔行為之一部，是被告5人均應論以共同正犯。
四、原審以被告5人所犯強制罪部分事證明確，因而依刑事訴訟法第299第1項前段、第300條，刑法第28條、第304條第
1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告丙○○與告訴人曾有婚姻關係，被告甲○○則為告訴人之親生子，該2人竟未眷念夫妻、父子情誼，而邀集被告丁○○、乙○○、戊○○共同以強暴方式強取告訴人所配戴之金項鍊，所為誠屬非是，惟念被告5人犯後均坦認犯行，態度尚佳， 暨渠 等各自參與犯罪分工之程度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，因而量處被告丙○○、甲○○有期徒刑3月，被告丁○○、乙○○、戊○○有期徒刑2月，如易科罰金均以新臺幣1千元折算1日，並說明被告作案所用之鐵管3支，雖係被告甲○○所有供渠等犯罪所用之物，然非違禁物，且經被告丁○○、乙○○、戊○○丟棄滅失，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨認被告5人所為係犯刑法第
330條第1項之加重強盜罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、移送併辦部分（臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第4835號）與起訴部分（臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第1918號），係事實相同之同一案件，是移送併辦部分雖未經起訴，本院仍得併予審理。原判決就此部分雖漏未載述，惟對於全案之認事用法及量刑均不生影響，附此敘明。
參、被告甲○○所犯傷害直系血親尊親屬罪，被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○所犯傷害罪部分，均經原審判處罪刑，檢察官提起上訴後，業經本院以檢察官上訴未敘述具體理由而駁回確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國98年4月23日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。