臺灣屏東地方法院101年度訴字第524號刑事判決

裁判字號：臺灣 屏東 地方法院101年訴字第524號刑事判決

裁判日期：民國102年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第524號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪振賜選任辯護人許芳瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第7312、10308、10309號），本院判決如下：
主文洪振賜犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品 海洛 因參包（驗餘淨重肆點肆貳公克）、甲基安非他命壹包（毛重參點肆公克）均沒收銷毀、未扣案販毒所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、洪振賜前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，甫於民國95年5月31日執行完畢，詎仍不知悔改，仍分別為下列之犯行：
㈠明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第
2項第2款之第二級毒品及藥事法之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於附表一編號2之時地，以附表一編號2所示之方式，將數量不詳之甲基安非他命無償交付予丙○○1次。
㈡其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟基於營利之意圖，於附表一編號1、
3、4所示之時間、地點，以附表一編號1、3、4所示之方式、代價，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，及販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○、丙○○。嗣因甲○○遭另案通緝，及其所使用之0000000000、0000000000號行動電話經警實施通訊監察，為警於屏東縣屏東市○○路○○○巷凌雲國小附近將其逮捕，並扣得海洛因3包、甲基安非他命1包，而循線查悉上情。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局、屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有何其他顯有不可信之情事，而證人丁○○、丙○○、戊○○部分更經被告與辯護人詰問該，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力
㈡按被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；又該等陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非無證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使可言（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照）。查證人乙○○於本院審理時經傳拘無著，有送達回證、屏東縣政府警察局報告書等件在卷為憑（見本院二卷第227、250頁），故其於本件言詞辯論終結前，客觀上不能受詰問，並無不當剝奪被告詰問權可言，衡諸證人乙○○警詢時所為證述，距離案發時點接近，對相關事實來歷經過之記憶應清楚，且其與被告為朋友，並偶爾會幫忙被告從事田裡的工作，為證人乙○○、被告分別於警詢、準備程序時供證無誤（見警卷第403頁背面、本院卷第108頁背面），且本件係因警方對被告所使用之行動電話門號實施通訊監察因而查獲，而非因證人乙○○之供出，故證人乙○○無從依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，自難認有何故意陷被告於罪之必要，應認有特別可信性，且所證販賣毒品情節自屬證明犯罪事實所必要，從而證人乙○○警詢時之證述，具證據能力。
㈢被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話，與證人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○分別所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，且被告與辯護人不爭執該譯文之真實性，為合法錄音衍生之證據，自均具證據能力。
㈣次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告為警扣得之甲基安非他命，該毒品經警員以試劑檢驗後作成之屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表、本件證人丙○○於施用第二級毒品甲基安非他命後，為警採尿，並經查獲之司法警察機關即臺東縣政府警察局大武分局逕依上開規定送慈濟大學濫用藥物檢驗中心為鑑定，前開機構所為之書面鑑定報告即該中心之檢驗總表，及被告甲○○為警扣得之海洛因3包，經屏東縣政府警察局屏東分局逕送法務部調查局送驗，該局所為之100年9月16日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書，其性質雖屬傳聞證據，且被告及辯護人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第109頁背面），本院審酌該文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開初步檢驗報告表具有證據能力。
㈤扣案之海洛因3包、甲基安非他命1包，均屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
二、轉讓禁藥部分訊據被告洪振賜對附表一編號2所示轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命予證人丙○○之犯行坦承不諱，核與證人丙○○於偵訊中所證相符，並有甲○○所使用之0000000000號行動電話與證人丙○○所有之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可憑（見臺東縣政府警察局大武分局武警偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第92頁），足證被告之自白與事實相符，其轉讓禁藥（即第二級毒品）之犯行，應可認定。
三、販賣毒品部分
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○：訊據被告 固坦 承有於附表一編號1所示之時間與證人丁○○通話後見面之事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱，丁○○是要向我借5,000元，因我身上沒錢，就打算以相當價值之甲基安非他命借給丁○○去變賣，但因丁○○拒絕而未成功云云。經查：
⒈被告於99年11月9日，以其所使用之0000000000號行動電話
，和證人丁○○所有之0000000000號行動電話聯絡，並談妥地點、價格等交易細節後，在綽號「 敏聰 」友人之住處，販賣價值5,000元之甲基安非他命予證人丁○○1次等事實，為證人丁○○於偵訊、審理時證述，該次通話係要向被告購買5,000元的甲基安非他命，當天有交易成功等語明確（見
100年度他字第1009號卷【下稱他卷】第58頁、本院卷第
179頁），核與被告警詢、偵訊及審理時所供，當天其與證人丁○○確有通電話、見面並打算交付價值5,000元之甲基安非他命等情無違；再被告本次販賣甲基安非他命予證人丁○○，因而成為證人丁○○販賣毒品予他人之毒品上游，係因警方對其所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，發現上述被告與證人丁○○交易甲基安非他命之對話而查獲，而非因證人丁○○之供出，因此被告被查獲，並非因證人丁○○之供述，證人丁○○自無因供出所施用毒品來源而獲減刑之誘因，自難認有何故意陷被告於罪之必要，且被告於審理時亦稱其認為證人丁○○不會誣陷等語（見本院卷第179頁背面），可證證人丁○○上開所證，應可採信；此外，復有被告所使用之0000000000號行動電話，和證人丁○○所有之
0000000000號行動電話之通訊監察譯文可證（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第0000000000號卷【下稱警卷二】第49頁），被告確有販賣第二級毒品予證人丁○○。⒉被告雖以前詞置辯，惟其供述卻互相矛盾，並與事理及其他證據不符：
⑴被告與證人丁○○當時的通訊監察譯文顯示，「（證人丁○
○：） 大仔 我要跟你借5000元。（被告：）啊。（證人丁○○：）要跟你借5000。（被告：）喔。（證人丁○○：）不要早上那種的喔。聽懂嗎。（被告：）知道啦。」內容，被告就此譯文內容雖於警詢時辯稱，當時是丁○○要跟我借錢，我後來沒借她，「借5000」是她要跟我借的金額，「不要早上那一種的」是因為我身上沒有現金，所以我要拿毒品安非他命給他去換現金，結果他跟我說不要等語（見警卷二第25頁），然僅就上述通話譯文之文義解讀，證人丁○○於通話中，一開始之字面上係向被告借款5,000元，若如被告所辯，其亦認為證人丁○○係向其借款5,000元，但因身上無現金，無法出借該筆款項，衡情大可於對話中直接向證人丁○○表明，並 陳明 其擬改出借價值5,000元之甲基安非他命取代，但其既未表明身上並無現金，更未表明其有意改出借其他物品取代，是其所辯，顯與該通話譯文之字面解釋不合；且證人丁○○於被告表示無現金可借，擬以毒品出借取代前，即陳明「不要早上那一種」，可見於該次通話中，證人丁○○即主動表明其所要的東西不是金錢，核與被告所辯，證人丁○○原擬向其借錢，但因其無現金，故於證人丁○○在通話後，前往其住處借款時，其主動要拿毒品讓證人丁○○去換現金等語不合，其辯解已難採信。
⑵且其辯解亦與證人丁○○於偵訊、審理時證稱，「借5000」
就是買5,000元甲基安非他命之暗號，其與被告之前就是以此作為暗號，被告有2批不一樣的甲基安非他命，「不要早上那一種的」是向被告指定不要早上那一批的甲基安非他命等語相違（見他卷第58頁、本院卷第179頁），因此被告上開所辯，即難憑採。
⑶又自被告於偵訊時供稱，當天她要向我借5,000元，後來她
來我家，我跟她說我剛去買安非他命，身上沒有現金，跟她說安非他命給你，看你有沒有地方變現金，她就說她不要等語（見偵卷第16頁）；又於準備程序時供稱，她要向我借錢5,000元，我沒有借給她，當天我一整天都沒有錢可以借給他等語（見本院卷第108頁），及被告供承2人通話後即見面一節，若被告與證人丁○○間之交易關係是金錢借貸，且被告在通話中亦明確知悉證人丁○○欲借貸之金額，則被告於通話當天不論是一整天都沒錢可出借，抑或是通話時有錢可出借但事後卻沒錢，若是前者的情形，被告理應於通話時即明確告知，免去證人丁○○白跑一趟之虞；若為後者，則與證人丁○○相約交易後，被告亦不應在通話後將原本可出借的錢拿去購買甲基安非他命，等證人丁○○到場時再改稱其沒錢可借，只能以甲基安非他命充當借款而出借，準此，被告對於當天通話約定借錢之細節後，為何無法交付借款一節，前後所供與事理不符，並互相矛盾。
⑷再者，被告雖一再辯稱，雖係要將甲基安非他命交予證人丁
○○去換現金，以此代替借款之交付等語，惟若真如被告所言證人丁○○意在借得現金，而其亦意在借貸，其販賣甲基安非他命予證人丁○○，僅使證人丁○○構成單純的持有第二級毒品罪，惟證人丁○○若為了換現而收受被告所交付甲基安非他命，反使證人丁○○因欲立即變賣而構成刑責更重的販賣第二級毒品罪，衡情證人丁○○不會為了單純借錢而自蹈如此之險境，益見被告上開辯解，與常情不符，顯難採信。
⒊綜上，被告所為借款之辯解，為圖卸之詞，無足採信，被告
販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之犯行洵堪認定。
㈡販賣第二級毒品予丙○○：訊據被告固坦承有於附表一編號3所示時地與證人丙○○通話之事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱，我只有曾經轉讓過甲基安非他命予丙○○云云。經查：
⒈被告於100年4月10日，以其所使用之0000000000號行動電話
，和證人丙○○所有之0000000000號行動電話聯絡，並談妥時間、地點等交易細節後，在被告之住處，販賣價值2,000元之甲基安非他命予證人丙○○1次等事實，為證人丙○○於偵訊時證述，這次係要跟他買2,000元的甲基安非他命，在甲○○他家跟他買的，重量我不知道，夠我用一個禮拜等語明確（見偵卷第302頁），又自被告供承其曾請證人丙○○施用甲基安非他命等語（見本院卷第183頁），可見證人丙○○有施用甲基安非他命之習慣，而其於製作警詢筆錄經警為其採尿送驗，其尿液檢驗結果未呈現甲基安非他命代謝後之陽性反應，有卷附之慈濟大學濫用藥檢驗中心檢驗總表可憑（見本院卷第149頁），因此證人丙○○並無因施用毒品受刑事處罰之虞，是其自無是否因供出所施用毒品來源而獲減刑之誘因；再者，本件因檢警先透過對被告實施通訊監察而查知證人丙○○有以行動電話向被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之嫌疑，有證人丙○○所有之0000000000號行動電話及被告所使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文可佐（見警卷一第94頁），且對於其與被告就附表一編號2、3所示之相關通訊監察譯文，證人丙○○，若有心誣陷被告販賣毒品，即可均就有上開2部分之譯文均指摘係被告販賣第二級毒品，惟證人丙○○卻僅就編號3部分之譯文部分指證係交易毒品，而編號2部分則於偵訊時證稱，原本欲購買，但因被告毒品數量不夠，因此僅有無償地交付小量之安非他命等語（見偵卷第302頁），而此亦經本院認定如上，因此益徵證人丙○○針對其原擬向被告購毒之通話，明確詳細地證述嗣後取得毒品之原因及經過，可見其並無誣陷被告販賣毒品之動機，其上開所證應可採信。
⒉證人丙○○雖於審理中改證稱，當時其在偵訊時之證詞是因
為酒醉而不實等語，惟查證人丙○○與被告為朋友，為二人分別供證明確（見偵卷第302頁、本院卷第108頁背面），而證人丙○○在偵訊單獨應訊並指證完畢後證稱，如果有必要傳我出庭指認，請求與被告隔離，因為我和他是1、20年的朋友等語（見偵卷302第頁），可見證人丙○○之意識清楚，因此還能清楚知道自己和被告間之情誼程度甚深，可證證人丙○○於審理中與被告同庭而為有利於被告之證述不實；且對於被告曾轉讓甲基安非他命一節，被告尚且坦承此一不利己之事實，惟證人丙○○卻於審理中堅詞否認此節（見本院卷第182、183頁），益徵證人丙○○審理中之迴護被告之態度，其證述難以採信，應以其偵訊時所證為可真。
⒊此外，除證人丙○○偵訊之證詞外，尚有證人丙○○所有之
0000000000號行動電話及被告所使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文可佐（見警卷一第94頁），故被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○一節，應可認定。
㈢販賣第一級毒品予乙○○：訊據被告固坦承有於99年11月25日5時43分許，與證人乙○○通話之事實，惟否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱，我不記得通話內容的意思，且我不確定乙○○所說的「 俊仔 」是哪一位「俊仔」云云。經查：
⒈被告於99年11月25日5時43分許，以其所使用之0000000000
號行動電話，和證人乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡，並談妥時間、地點等交易細節後，由證人乙○○將1,00
0元交予友人「俊仔」向被告購買海洛因後，再由被告將海洛因交付予「俊仔」並放置在「俊仔」之機車置物廂內，「俊仔」再將機車停放於屏東縣屏東市○○○路上之住處前，被告再告知證人乙○○至該處拿取，而販賣價值1,000元之海洛因予證人乙○○1次等事實，業經證人乙○○於偵訊時證述，當天我先拿錢給「俊仔」並在他家前面等候，我等不到就打電話給甲○○，甲○○說「俊仔」已經把東西放在機裡面，叫我過去拿等語明確（見偵卷第450頁），核與通訊監察譯文所示被告向證人乙○○稱「俊仔說在機車上哩，你們有沒有分了啊」等語，顯示是被告委託「俊仔」將海洛因放在機車置物箱中等情相符；而被告本次販賣海洛因予證人乙○○，因而成為證人乙○○施用毒品之上游，係因警方對被告所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，知悉被告上開交付海洛因予證人乙○○之經過而查獲，而非因證人乙○○之供出，因此證人乙○○自無因供出所施用毒品來源而獲減刑之誘因，自難認有何故意陷被告於罪之必要。
⒉再觀諸證人乙○○上開偵訊時所證，與其警詢時證稱，此次
交易地點在「俊仔」家前，交易金額是1,000元，「俊仔」跟我拿錢去向被告購買海洛因後，藏在機車內並將機車放置在「俊仔」家前，被告再告知我到該處拿取等情無違（見偵卷第404頁），證人乙○○前後之供述一致，且對於警員提示多次通訊譯文內容，證人乙○○亦僅指證此次，有其100年10月31日警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第403頁），其亦陳明其他通話雖然在討論交易毒品，但均未交易成功等語（見偵卷第403頁以下），因此益徵其無誣陷被告之動機，其上開證詞應可採信，此外，並有被告以其所使用之0000000000號行動電話，和證人乙○○所有之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第408頁）。
⒊被告雖否認犯行，並說不知道證人乙○○所指之「俊仔」為
何人等語，惟自其二人間之通訊監察譯文，顯示提到「俊仔」者為被告，並非證人乙○○，則被告對於「俊仔」是何人，應知之甚稔，惟其卻反過來對於證人乙○○證詞中之「俊仔」為何人產生質疑，並以此質疑作為為辯，故其上開所辯，顯然無稽。
⒋職是，此部分事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○應堪認定。
㈣按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因、甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告販售海洛因予證人乙○○，及販售甲基安非他命予證人丁○○、丙○○等人，倘被告無利可得，豈會甘冒重刑之風險為數次之販賣第一、二級毒品犯行，故被告有販賣毒品營利之意圖，亦可認定。
㈤綜上所述，被告所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告販賣第一、二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；另按甲基安非他命屬安非他命類之藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓。次按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217號判決意旨參照）。
查本案被告如附表一編號2所示無償轉讓甲基安非他命與證人丙○○之犯行，證人丙○○偵訊時稱，被告僅無償拿一些些甲基安非他命予其施用等語（見偵卷第302頁），復無證據證明該轉讓第二級毒品之純質淨重逾10公克，自無法定加重之情形，而應依藥事法第83條第1項論處，且轉讓之對象即證人丙○○並非未成年人，則本案尚無毒品危害防制條例第9條規定之加重情形。是被告上揭轉讓甲基安非他命所為，依上揭說明，自應適用藥事法第83條第1項論處。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。是核被告就附表一編號1、3部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；就附表一編號4部分所為，係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告非法持有海洛因、甲基安非他命後，進而著手販賣，其持有之低度行為均應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣又被告有前揭事實欄所載刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件4罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑、死刑外均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本件被告就附表一編號4所示販賣第一級毒品之犯行，雖應重懲，然其販賣第一級毒品之對象僅為證人乙○○1人，販賣之數量亦僅約價值1,000元之間，數量非多，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，設若科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，乃就其所犯毒品危害防制條例第4條第
1項之罪，依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤被告所犯之數罪（共4罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前案紀錄，有其前案紀錄表可憑，素行非佳，其正值壯年，卻不思正途憑藉勞力賺錢，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私又其任意將海洛因、甲基安非他命販賣或轉讓予他人，致使買受或收受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅、，惟衡以被告販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥之次數、數量、所得均不多、及其就轉讓禁藥犯行於審理中均終知坦承犯行，並酌其智識程度、生活情狀等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。
前揭被告犯罪後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，同年月25日生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例外，即「但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，另亦增定第二項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」本件就被告所犯前開數罪諭知之刑，均為不得易科罰金之刑，不論依修正前或修正後刑法規定，均無影響，其修正後法律既未較有利於修正前之規定，依前開說明，自應適用修正前刑法第50條規定，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，以資儆懲。
㈦沒收部分
1.扣案之白色粉末3包及白色結晶1包，經送鑑驗結果，分別確含第一級毒品海洛因（驗餘淨重4.42公克）及第二級毒品甲基安非他命（毛重3.4公克），有法務部調查局100年9月16日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初驗報告書（見警卷三第115頁、偵卷第371頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬。
2.被告因販賣第一、二級毒品予證人丁○○、丙○○，所得之財物各如附表一編號1、3所示，業據被告供明在卷，販毒所得合計7.000元，金錢部分雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表一編號4所示，因證人乙○○係將價金交由友人「俊仔」代購，被告否認此犯行（自亦否認收到該筆款項），「俊仔」是否有如數將價金交付被告，並無證據可證，因此依罪疑有利原則，此部分犯罪所得無法認定，爰不予宣告沒收，且販毒之既未遂，以毒品之交付為斷，非以金錢交付為準（最高法院99年度台上字第2447號判決意旨參照），故雖無證據證明被告收到對價，亦無礙於其販賣第一級毒品罪之成立，附此敘明。
3.按「毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條項並無『不問屬於犯人與否，沒收之』之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限」，最高法院99年度台上字第1240號判決意旨參照。被告雖以0000000000、0000000000號行動電話與證人等聯絡販賣、轉讓毒品之事宜，有上開通訊監察譯文可憑，惟該等行動電話及門號卡均非被告所有，為其於審理時陳明，且未扣案，檢察官亦未舉證證明為被告所有，則此部分未扣案之行動電話2具及其門號卡自不得宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表二所示之時間、地點以附表二所示之對價、方式，販賣第一級毒品海洛因予戊○○4次，因認被告涉犯販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例所示意旨可參）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決意旨參照）。
三、公訴意旨所以認被告涉有上述販賣第一級毒品犯行，無非以證人戊○○於警詢及偵訊時之證述、被告0000000000號行動電話與證人戊○○之0000000000號行動電話之通訊監察譯文及扣案海洛因3包，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品予證人戊○○之犯行，並辯稱證人戊○○並非通訊監察譯文中以0000000000號行動電話和其通話之人，故證人戊○○之指證不實等語。經查：
㈠證人證詞前後不一且互相矛盾：證人戊○○雖於警詢、偵訊時均證稱，其於附表二所示之時地，以0000000000號行動電話和被告聯絡後，向被告購買海洛因，被告即指示小弟到場和其交易共4次等語（見警卷第
75頁、偵卷第245頁）；惟其於第1次審理時證稱，我不承認有和被告交易毒品，警員所提示之通訊監察譯文並非是由我與被告通話，0000000000號行動電話本來是我用的，後來被偷走，這電話不是我打的，我和被告不認識等語（見本院卷第183頁背面）；旋又改稱，手機是我用的，這4通通話內容是我說的，目的是拿海洛因，但都沒有交易成功等語（見本院卷第186頁）；旋再改稱，只有第3次有成功，第
1、2、4次去沒有看到人我就走了等語（見本院卷第186頁）；嗣於第2次審理時證稱，0000000000號行動電話的門號卡不見了，手機沒有不見，電話不是我打的等語（見本院卷第239頁）；旋改稱，我上次說這4通通話內容都是我說的而曾經交易成功這是實話等語（見本院卷第239頁背面），證人戊○○就0000000000號行動電話是否始終均由其使用？該電話及門號卡有無遺失及如何遺失？有無和被告於附表二所示之時地通話及交易毒品？等節，證詞反覆不一且互相矛盾。
㈡且被告於100年3月30日16時20分即因施用毒品案件為警逮捕，並於100年3月31日16時20許移送至臺灣屏東地方法院檢察署，經檢察官於當日16時53分許訊問後始釋放，有本院
100年度訴字第633號卷附證人戊○○之逮捕告知本人通知書、法定障礙事由舉證報告書、100年度他字第151號之偵訊筆錄、臺灣屏東地方法院檢察署被告具保責付辦理程序單在卷可憑，則以被告於附表二編號1所示時、地，係處於被逮捕拘禁之情形，應無法持上開行動電話與被告聯絡並到場交易毒品，故上開行動電話非證人戊○○所持用應可認定。
㈢0000000000號行動電話及門號卡為證人戊○○之子 鄭永崎 所申辦，交由證人戊○○使用，有該門號之申登人資料在卷可憑（見警一卷第84頁），然附表二相關之通訊監察譯文中，持0000000000號行動電話與被告通話者均非證人戊○○，此經公訴檢察官指定鑑定後，發現譯文B男子之聲音與證人戊○○之聲音，音質不同，非同一人，有由法務部調查局101年12月20日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第264頁），益徵證人戊○○指證其有與被告通話、交易毒品等詞不可信。
㈣準此，證人戊○○警詢、偵訊時證稱，就通話訊監察譯文是由其持0000000000號行動電話與被告聯絡交易毒品等語即為不實，復證人戊○○歷次於審理時之供證均前後矛盾，其於審理時供稱曾和被告通話交易毒品等語，即難採信，故公訴意旨所引用之譯文既非證人戊○○所為，則證人戊○○上開有瑕疵之證詞即無法以該譯文作為補強證據。
㈤又扣案之白色粉末3包，經送鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因，已如前述，惟扣案之海洛因為係供被告自己要施用，為被告於警詢時所供承不諱（見警卷二第7頁），復無證據證明被告扣案之海洛因係要供販賣之用，自難認與其是否有販賣海洛因予證人戊○○有何關聯。
㈥綜上所述，公訴人所憑以認定被告有販賣海洛因予證人戊○○，既有如上之瑕疵，顯有合理懷疑存在，復無其他積極證據足以憑採，揆諸上開說明，自應為有利於被告之認定，而為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國102年2月27日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月27日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────────┬──────┐│編號│販賣對象│時間、地點│販賣所得│事實│宣告刑│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤│1│丁○○│99年11月09│新臺幣（下│甲○○以其所使用之0955│甲○○販賣第││││日17時13分│同）5,000│482997號行動電話與 鄭秀 │二級毒品，累││││許，在屏東│元│娥所有之0000000000號行│犯，處有期徒││││縣甘棠村，││動電話聯絡，相約交易時│刑捌年，扣案││││綽號「敏聰││間、地點等細節，見面後│之第二級毒品││││」友人之住││以5,000元之代販賣甲基│甲基安非他命││││處││安非他命1錢予丁○○。│壹包（毛重參│││││││點肆公克）沒│││││││收銷燬，未扣│││││││案販毒所得新│││││││臺幣伍仟元沒│││││││收，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤│2│丙○○│100年3月│無償│甲○○以其所使用之│甲○○犯藥事││││31日15時08││0000000000號行動電話與│法第八十三條││││分許，在屏││丙○○所有之00000000│第一項之轉讓││││東縣屏東市││74號行動電話聯絡，相約│禁藥罪，累犯││││大州里與玉││時間、地點，見面後無償│，處有期徒刑││││成里交界處││轉讓甲基安非他命予 劉慶 │柒月。││││之好唱卡拉││峯1次。│││││OK店││││├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤│3│丙○○│100年4月│2,000元│甲○○以其所使用之│甲○○販賣第││││10日16時53││0000000000號行動電話與│二級毒品，累││││分許，在洪││丙○○所有之00000000│犯，處有期徒││││振賜位於屏││74號行動電話聯絡，相約│刑捌年，扣案││││東縣屏東市││時間、地點等細節，見面│之第二級毒品││││公館里公興││後以2000元之代價，販賣│甲基安非他命││││路165巷48││甲基安非他命予丙○○1│壹包（毛重參││││弄22號之住││次。│點肆公克）沒││││處│││收銷燬，未扣│││││││案販毒所得新│││││││臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或│││││││一部不能沒收│││││││時，以其財產│││││││案販抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤│4│乙○○│99年11月25│尚未收取│乙○○委託綽號「俊仔」│甲○○販賣第││││日5時43分││之成年男子向被告甲○○│一級毒品，累││││許，在屏東││購買1000元之海洛因，並│犯，處有期徒││││縣屏東市復││將錢交付予「俊仔」後，│刑拾陸年，扣││││興南路綽號││甲○○即以其所使用之│案之第一級毒││││俊仔之人住││0000000000號行動電話與│品海洛因參包││││處││乙○○所使用之098850│（驗餘淨重肆││││││6747號行動電話聯絡，告│點肆貳公克）││││││知乙○○領取地點由 陳美 │沒收銷燬。││││││貴自行前往，而販賣海洛│││││││因予乙○○1次。││└──┴────┴─────┴─────┴───────────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬───────┬───────────────┐│編號│販賣對象│販賣時、地│販賣所得│事實│├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤│1│戊○○│100年3月30日23│500元│甲○○以其所使用之0000000000號││││時19分許，在屏││行動電話與戊○○所有之00000000││││東縣萬丹鄉社皮││46號行動電話聯絡，相約時間、地││││村某超商附近││點等細節，由甲○○指示姓名年籍││││││不詳之成年男子與戊○○交易，由││││││該名男子以500元之代價，販賣海││││││洛因予戊○○1次。│├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤│2│戊○○│100年3月31日19│500元│同上││││時25分許，在屏││││││東縣萬丹鄉社皮││││││村之統一超商│││├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤│3│戊○○│100年4月01日22│500元│同上││││時40分許，在屏││││││東縣萬丹鄉社皮││││││村某廟前│││├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤│4│戊○○│100年4月02日13│500元│同上││││時50分許，在屏││││││東縣萬丹鄉廣安││││││國小前│││└──┴────┴───────┴───────┴───────────────┘