裁判字號：最高法院97年台上字第4004號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四００四號上訴人00000000Ｂ（真實姓名年籍資料均詳卷）
（上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一六八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人00000000Ｂ（真實姓名年籍詳卷）有其事實欄所載之家暴妨害性自主犯行，因而維持第一審依行為時連續犯關係論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，量處有期徒刑五年六月；及對於未滿十四歲之女子為性交罪，量處有期徒刑四年，並定其應執行刑為有期徒刑九年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑證據及得心證之理由，對於上訴人所提出之辯解，亦已詳細說明不足採信之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：被害人（即原判決所稱代號00000000號之未滿十四歲女子，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）經醫師檢驗結果，其處女膜並無明顯傷痕，則其指證遭伊性交多次即有可疑，原審未調查釐清，遽認伊有多次對Ａ女性交之行為，自有不當。又Ａ女於民國九十五年九月十二日警詢時證稱：其最後一次被上訴人性侵害係在一年前等語；於第一審亦否認上訴人自同年七月一日以後有再對其為性交行為，原判決認定伊另於九十五年九月十日前五日內之某時對Ａ女為性交行為一次，顯與Ａ女所述不符，原判決對此未加以審酌及說明，亦有不合。再Ａ女與其胞弟同住一屋，若伊有多次對Ａ女為性交行為，Ａ女之胞弟必然知悉其事，原審未傳喚Ａ女之胞弟到庭訊問，仍有未洽。又Ａ女之母為奪取Ａ女之監護權而指示Ａ女誣陷伊，若伊有對Ａ女為多次性交行為，應不致放任Ａ女與其母聯絡並一起出遊，而不虞犯行洩露。此外，縱伊有多次對Ａ女為性交之行為，亦應屬連續犯一罪，不應裂割論為二罪。原判決將伊於九十五年七月一日以前多次對Ａ女為性交之行為論以連續犯一罪，又將伊於同年九月十日前五日內某時對Ａ女為性交一次之行為另論以一罪，並將二罪合併處罰，亦有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。Ａ女經醫師 李宗賢 檢驗結果，其處女膜雖無明顯傷痕，但原判決依據該醫師證稱：伊因此項疑問特別去查文獻資料，發現在Ａ女年紀層中，三十四個受害者中僅有一個有處女膜傷痕之情形，故處女膜未發現傷痕未必沒有被性侵害等語，因認尚難僅以Ａ女處女膜無明顯傷痕，而為有利於上訴人之認定，已於理由內詳加論敘說明。況Ａ女陰道內分泌物經內政部警政署刑事警察局以酸性磷酸酵素檢測及顯微鏡檢視結果，發現存有精子細胞，而由該精子細胞所檢出之男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與上訴人唾液檢出之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別完全相同，此型別在台灣地區華人分布機率預估為六．三五乘十之負十八次方，幾無重複之可能性，有該局鑑驗書二份附卷可稽，並經該局法醫室鑑定人許○雄證述無訛，顯見上訴人應有對Ａ女為性交之行為，否則Ａ女陰道分泌物應不致驗出上訴人之精子細胞。原判決依據Ａ女之指證，並參酌上述ＤＮＡ－ＳＴＲ型別鑑驗結果，認定上訴人確有對Ａ女為性交行為，核與證據法則無違。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，猶以Ａ女處女膜無明顯傷痕，而指摘原判決認定犯罪事實不當，自非適法之第三審上訴理由。又Ａ女於警詢時雖陳稱其最後一次被上訴人性侵害係在一年前等語；嗣於第一審又否認上訴人自九十五年七月一日以後有對其為性交行為。然原判決已說明：本件係Ａ女之母發現Ａ女舉止有異（如手上有刀疤等），又不願吐實，乃利用鄰居 徐文彬 與Ａ女旅遊之機會，透過徐文彬詢問Ａ女，Ａ女始在紙條上書寫曾遭上訴人性侵害等文字，參以Ａ女復陳稱「因為我不敢說」、「爸爸叫我不要講」等語，可見Ａ女為避免或緩和雙親之壓力，非無可能刻意只敘及較久以前遭上訴人性侵害之情形，而不敢論及最近遭上訴人性侵害之情節，因認Ａ女上開陳述尚不足採為有利於上訴人之認定。原判決復依憑鑑定人許○雄所陳男性精子細胞留存於女性陰道內之時間原則上不超過一星期，亦即超過七日以上，即難自女性陰道內驗出男性精子細胞等語，說明Ａ女於九十五年九月十二日所採集陰道分泌物中驗出有上訴人之精子細胞，可見上訴人應有於Ａ女檢驗日前七日內之某時（即同年九月十日前五日內之某時）對Ａ女為性交之行為，並以此印證Ａ女前揭陳述與事實不符而不予採信，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨漫指原判決對於Ａ女前揭陳述未加以審酌及說明，顯與卷內資料不符，自非合法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人係趁Ａ女之胞弟熟睡之際，對Ａ女為性交之行為，而Ａ女被性侵害時亦無明顯之反抗行為，則Ａ女之胞弟未必能知悉上訴人有無對Ａ女性交行為，況原審認為上訴人犯罪事證已調查明確，上訴人於原審亦未聲請傳訊該證人，因而未傳喚Ａ女之胞弟到庭陳述，自難指為違法。上訴意旨指摘原審未傳訊Ａ女之胞弟，亦難認係適法之上訴理由。再刑法第五十六條連續犯之規定於九十五年七月一日廢除，凡於連續犯廢除後，所為複數相同之犯罪行為者，除其情節合於接續犯或集合犯之規定，應依法論以一罪外，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性。但其行為若有一部分係於連續犯尚未廢除時所犯，而於裁判時連續犯已廢除者，法院應就被告於連續犯尚未廢除之前所犯部分，為新舊法之比較適用，若認為適用舊法論以連續犯一罪對被告較為有利者，該部分即應論以連續犯一罪，並與其於連續犯廢除後所犯部分合併處罰。原判決認定上訴人於連續犯廢除前（即九十二年七月間某日至同年四月間某日，及九十四年四月間某日至同年八月間某日），基於概括之犯意多次對未滿十四歲之Ａ女為性交行為，認該部分適用舊法連續犯之規定對上訴人較為有利，而就該部分論以連續對於未滿十四歲之女子為性交一罪，並認上訴人於連續犯廢除後之九十五年九月十日前五日內之某時，再對未滿十四歲之Ａ女為性交行為一次，係另行起意而為，而就此部分另論以對於未滿十四歲之女子為性交一罪，並將上訴人所犯上述二罪合併處罰，經核於法並無不合。上訴意旨謂伊縱有多次對Ａ女為性交行為，均屬連續犯一罪，不應裂割論罪云云，要屬誤會。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項任意加以指摘，或仍就其有無對Ａ女為性交行為為單純事實之爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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