裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第231號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第231號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張國明選任辯護人施驊陞律師
邢建緯律師被告 趙文男 選任辯護人 王錦昌 律師
游琦俊 律師被告 蔡慶雲 選任辯護人 謝曜焜 律師上列上訴人因詐欺取財等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1497號中華民國103年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第14682號；移送併辦案號：102年度偵字第19317號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張國明、趙文男部分均撤銷。
張國明犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
趙文男犯收受贓物罪，處有期徒刑壹年肆月。
其他（即蔡慶雲部分）上訴駁回。
事實
一、 李柏 （同案被告，涉犯商業會計法部分由原審另行審結）係臺中市弼富光電科技有限公司、宇權實業股份有限公司（下各稱弼富光電公司、宇權公司）實際負責人，該2公司長期為賀喜能源股份有限公司（下稱賀喜公司）之下包廠商，負責賀喜公司相關LED路燈之裝置、維修及保固工作。緣經濟部於民國101年間實施「經濟部能源局擴大設置LED路燈專案計畫（ESCO）」，高雄市政府遂於101年間進行辦理「101年度本市小港、鳳山、岡山、三民、路竹等5處經濟部能源局補助擴大設置LED路燈工程監造服務案」（下稱『LED路燈監造案』）及路燈工程案（下稱『LED路燈工程案』），預算金額新臺幣（下同）4億5871萬7294元，5處分開招標。同時間，賀喜公司於101年5、6月間，參與中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）數據通信分公司主辦之「LED路燈專案建置徵求合作廠商」評選，同年10月間通過評選，成為中華電信公司各分公司之建議專案廠商，嗣中華電信公司南區分公司及高雄營運處與賀喜公司決定共同參與該LED路燈工程案之投標。而李柏為取得該路燈工程之安裝、維修及保固工作，即與賀喜公司總經理 林振鋒 商議，如李柏可透過管道經由高雄市政府內部可影響LED路燈工程標案相關人員，使賀喜公司之團隊標得該案，賀喜公司即會將所標得之LED路燈工程案委由 李柏之 弼富光電、宇權公司進行安裝、維修及保固。另 李柏前 於100年間，與蔡慶雲（共同被告，詳後敘）曾就公務機關之LED路燈相關工程進行合作，且蔡慶雲向李柏宣稱其與高雄市政府內部人員關係很好，如由其出面，就市府路燈工程之招標案，應可順利得標。嗣高雄市政府於101年間進行該LED路燈監造案、工程案招標事宜，蔡慶雲即與李柏聯繫達成協議：如蔡慶雲可協助賀喜公司之投標團隊標得該路燈工程案中之小港、三民、岡山、鳳山、路竹任何1處標案，且得標價格與預算金額相差不遠，並可獲得經濟部能源局之補助經費，換算後每盞之經費可達1萬6千元後，蔡慶雲與其所找尋之市府人員將可得到全數工程款共25-35%之佣金回扣，並全數交由蔡慶雲分配。蔡慶雲即透過友人結識前高雄縣岡山鎮公所主任秘書、目前擔任高雄市政府無給職市政顧問之張國明，向張國明說明李柏、賀喜公司投標集團欲參與LED路燈工程案之投標，蔡慶雲並於101年10月22日以0000-000000號行動電話與張國明之0000-000000號行動電話聯繫，在電話中向張國明直接表明：「你10趴…我就直接撥到你那邊給你，這樣你聽懂嗎？」等語，表示如張國明可協助賀喜公司投標集團得標，將會給付工程款10%之回扣款予其及其背後之公務人員。
二、詎張國明認有機可乘，明知其對高雄市長 陳菊 並無影響力，亦不認識市府內就LED路燈監造案、工程案等相關局處首長及承辦人，竟意圖為自己不法所有，接續基於詐欺取財之犯意：
㈠、於101年10、11月間某日，在高雄市某咖啡廳，由蔡慶雲介紹張國明予李柏認識時，張國明向蔡慶雲、李柏佯稱：伊係高雄市市長陳菊之競選團隊幹部，與市長陳菊關係良好，市長陳菊欠伊人情，而高雄市○○○○○路燈標案的評選委員都是市長陳菊勾選的，如果由伊去跟市長陳菊溝通，應該可以讓李柏及其團隊得標 云云 ，並多次提到 伊會 向「局長」及後面的「老大」告知，且刻意不向蔡慶雲、李柏說明該「局長」、「老大」為何人，使蔡慶雲、李柏等人誤信張國明所說之「局長」、「老大」係對市○○○○路燈監造案、工程案有法定職權之工務局局長及高雄市長陳菊，進而誤信應可透過張國明行賄市府內部人員，以取得該工程案標案。李柏聽得張國明上開承諾後，為求日後如標得該工程案，就後續之監造、驗收可順利運作，另亦想藉此確認測試蔡慶雲、張國明所言是否有誇大、詐騙成分，遂向蔡慶雲、張國明要求，需使其友人 詹吉政 所經營之日揚工程顧問有限公司（下稱『日揚公司』），標得該LED路燈監造案標案，李柏並應允若此部分事成，即會先行給付部分約定款項。李柏並交付蔡慶雲關於賀喜公司LED路燈產品規格目錄、經濟部能源局擴大設置LED路燈專案計畫作業要點等資料後，再由蔡慶雲交予張國明，要求張國明前往市府與負責LED路燈監造案、工程案之公務員交涉，並表達可交付賄賂之意思。然張國明於李柏作出上開要求後，並未實際前往與市長陳菊或LED路燈監造案之承辦單位（工務局、養工處）進行協調、溝通或行賄，而僅向其熟識之高雄市政府兵役局局長趙文男說明日揚公司有前往投標乙事，然趙文男雖係養工處處長 趙建喬 之胞兄，惟本身僅係兵役局局長，並非該路燈監造案、工程案之承辦局處首長，亦未對該路燈監造案有何實質影響力，甚至對張國明所述及之相關廠商未置可否，而未為任何足資影響本件LED路燈監造案之行為，是張國明並未實際向本件路燈監造案、工程案有法定職權之公務員為任何行求、期約或交付賄賂之行為，或藉此請託該等公務人員使李柏等人之投標團隊得標。嗣高雄市○○○○○路燈監造案於101年11月15日進行評選，恰由日揚公司得標，李柏、蔡慶雲因而陷於錯誤，誤信張國明所言其在市長陳菊及市府內部之影響力等情為真，李柏並誤認日揚公司得標係張國明出力所致，往後LED路燈工程案之投標，應可循此模式處理。李柏遂於同年11月19日下午17時20分許，在高雄市「御宿商旅」地下一樓咖啡廳與蔡慶雲、張國明會面，並因李柏誤認蔡慶雲、張國明應係代表市府內部人員前來收賄，遂當場交付現金共90萬元予蔡慶雲，讓蔡慶雲可分配予張國明及張國明背後之市府人員，而蔡慶雲收取該90萬元後，亦誤認張國明背後確實有「老大」、「局長」等人，遂將所取得之90萬元中，留取10萬元，當場將其餘現金80萬元轉交張國明，張國明因而詐取80萬元得手。
㈡、張國明於是日（101年11月19日）下午取得80萬元後，另因其長期以來，對外均假借趙文男之「局長」名義，在外處理有關市府內相關事情（如接受民眾請託人事任用或調動、替代役等當兵或低收入戶補助問題），並收取民眾之「處理費用」或「佣金」，而張國明於路燈監造案開標期間，並曾多次前往趙文男辦公室談論該路燈監造案、工程案，從而趙文男亦明知張國明係以渠「局長」名義，對外接受委託處理本件LED路燈監造案、工程案，且就張國明向蔡慶雲、李柏等人收取「佣金」乙事，未為反對，張國明認應將上開收取之部分詐款交付趙文男，乃於是日下午17時37分許手提內裝該80萬元之白色小布包由「御宿商旅」步出，於17時46分許以行動電話0000-000000號與趙文男之0000-000000號行動電話聯繫，於電話中以「…有個當兵的資料要給你…」為代號，與趙文男約定在趙文男住處附近見面，於18時4分許張國明駕駛車牌00-0000號自小客車駛至趙文男住處即高雄市○○路○○○號與中正三路交岔路口，趙文男趨前立於車旁與張國明交談後，即繞經車頭，進入張國明所駕車輛右前乘客座，張國明並在車內由上開取得之80萬元詐款內，取出60萬元交付趙文男。而趙文男雖未參與張國明詐欺蔡慶雲、李柏之謀議與過程，卻於上開過程，明知張國明所交付之款項係張國明向蔡慶雲、李柏所詐得之贓款，卻仍基於收受贓物之故意而收受該60萬元。
㈢、其後，蔡慶雲因認李柏上揭所交付之90萬元與先前承諾數額相去甚遠，便再向李柏索討款項， 李柏依 約於101年12月25日中午，駕駛車牌0000-00號BMW廠自小客車前往並停放高雄市○○○路○○○號「御宿商旅」對面路旁，蔡慶雲即穿越馬路與李柏並站車旁商談。此時，李柏因上開日揚公司順利標得路燈監造案，誤認張國明應會繼續以其實力向市府人員行賄之方式，後續於路燈工程案招標時，使賀喜公司之招標團隊得標，李柏便低身至車內取出裝有現金50萬元之紅色紙袋交付蔡慶雲後離去。蔡慶雲取得此50萬元款項後，於當日下午2時46分許，以上揭行動電話與張國明聯繫，在電話中以「…6點我在飯店等你…車頭對面…」等語約定見面，張國明即於當日晚間19時許，前往蔡慶雲住宿之高雄市○○○路○○○號「御宿商旅」房間內，承前揭詐欺取財犯意，當場收受蔡慶雲交付之現金10萬元，其餘由蔡慶雲取得，張國明因而再向李柏詐得10萬元。
㈣、後高雄市○○○○○路燈工程案計劃於102年1月8、9、10、11、14日，就岡山、小港、路竹、鳳山、三民等5處召開評選會，李柏要求蔡慶雲須使賀喜公司之投標團隊標得2處以上之LED路燈工程案，蔡慶雲便向張國明轉述並要求張國明進入市府內部運作，然賀喜公司之投標團隊於102年1月8、9日之岡山、小港2處LED路燈工程案，均因評選階段作業不順利而未能得標，蔡慶雲便於102年1月9日晚間18時45分許，以上揭行動電話與張國明聯繫並詢問：「問局長需要什麼條件…」等語，甚而102年1月10日之路竹處之LED路燈工程案標案亦非賀喜公司團隊得標後，蔡慶雲再使用上開電話張國明聯繫說：「沒中啦…你現在趕快進去找局長看是怎麼回事…你先找局長看看啦…」等語，顯示李柏、蔡慶雲仍然誤信張國明確有管道可找市府工務局局長及具有該LED路燈工程案法定職權公務人員處理，然張國明仍如上述，並無任何向市府工務局局長或具有法定職權之公務人員進行期約、行求或交付賄賂之行為，僅於102年1月10日下午16時51分、晚間19時31分、19時54分、21時12分許，以0000-000000號電話與趙文男所持用之0000-000000號電話聯繫，向趙文男表達上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部廉政署廉政官暨自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人即同案被告李柏、蔡慶雲、張國明等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌其等證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人張國明、李柏、蔡慶雲自必慎實應訊以免觸犯偽證罪，且被告趙文男及其辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人張國明、李柏、蔡慶雲於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人張國明、李柏、蔡慶雲於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告等人及其等辯護人於審理時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第125頁反面），均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告張國明固坦承其於上揭時地與同案被告李柏、蔡慶雲等人商議關於本案路燈監造、工程案事宜，及向被告趙文男轉達交付賀喜公司投標訊息，並先後由共同被告蔡慶雲處取得李柏交付之80萬、10萬元等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本案係因蔡慶雲聘伊作其承洲科技有限公司之行銷經理，該公司有賺錢故分給伊佣金90萬元，該90萬元並非伊詐騙款項，伊前雖坦承詐欺取財犯行並為認罪，然其時乃因遭羈押想要趕快出來始為認罪，是伊之認罪自白並不實在云云。被告趙文男固坦承被告張國明有多次與其電話聯繫及於上揭時地進入被告張國明自小客車內之事實不諱，惟矢口否認有何收受贓物犯行，辯稱：伊兵役局業務與張國明所提工程案並無任何職務關係或影響力，伊未有何著力或幫助行為，伊根本沒有收到張國明所說之60萬元，101年11月19日張國明在車上係拿役男資料給伊，而在伊家中查扣之40萬元則係伊自已長期所存款項云云。
二、經查：
㈠、被告張國明詐欺取財部分：⒈被告張國明於本件案發期間僅與高雄市政府兵役局局長之被
告趙文男熟識，與巿長陳菊並無交情，亦不知趙文男之弟即為市府養工處處長趙建喬，乃於上揭時地佯向同案被告蔡慶雲、李柏表示其得居間運作市府中所謂之「局長」、「後面的老大」等相關首長人員，得使李柏指定之團隊順利取得該LED路燈監造案、工程案之標案，且刻意不說明該「局長」、「老大」為何人，使蔡慶雲、李柏誤信張國明所說之「局長」、「老大」係工務局局長及高雄市長陳菊，李柏及蔡慶雲因而陷於錯誤，誤認被告張國明確有影響力，而先後於101年11月19日、12月25日交付80萬、10萬元予被告張國明，然被告張國明僅向被告趙文男轉達李柏團隊就該路燈案投標之相關資訊，實際上並未向該工程案之相關局處首長或向被告趙文男請託、關說或行賄等情，迭據被告張國明於102年6月7日偵查中、102年7月18日移審、102年8月26日原審準備程序、103年11月18日原審審理坦承綦詳，並就詐欺取財犯行為認罪之意思表示等情在卷（參101他7014號卷㈣第104-105頁背面、原審卷㈠第39-41、82頁、卷㈡第263-266頁），核與同案被告蔡慶雲、李柏於偵訊及原審審理時供述及指證情節枃相符合，並有101年度高雄市小港、鳳山等14區經濟部能源局補助擴大設置LED路燈監造服務案限制性招標公告、101年度高雄市經濟部能源局補助擴大設置LED路燈工程公開招標公告、公開招標更正公告、101年度高雄市小港、鳳山等14區經濟部能源局補助擴大設置LED路燈監造服務案決標公告、101年度高雄市經濟部能源局補助擴大設置LED路燈工程公開決標公告、本案蒐證照片及被告等人之通訊監察譯文在卷可憑，此部分之事實應堪認定。而被告張國明於103年10月14日原審審理中以證人身分具結時亦證述： 伊有 將李柏的資料拿給趙文男請他幫忙，問他有沒有辦法處理讓李柏得標，趙文男沒有講話，沒有答應....後來伊發現趙文男把伊給他的資料都放在他的抽屜都沒有做；於101年11月14日12點54分，伊的0000000000號打電話給蔡慶雲說伊有跟他（即趙文男）講了，實際上伊沒有跟趙文男說，是應付蔡慶雲等語（參原審卷第164頁背面、170頁），是縱令被告張國明並非自始知悉被告趙文男無意接受請託或收賄，被告張國明於被告趙文男拒絕處理後，應已知悉無法滿足同案被告李柏、蔡慶雲透過行賄公務員取得標案之期待，被告張國明猶隱瞞此一情事，繼續向同案被告李柏、蔡慶雲收取2人承諾給付之佣金90萬元，其主觀上顯有詐欺取財故意，客觀上有行使詐術之行為。
⒉審諸被告張國明於上揭偵查、原審準備程序及審理受訊時，
均有委任律師在場擔任辯護人，應已足以擔保其供述出於自由意志，而其於偵查中雖經羈押，惟於102年7月18日移審當日訊畢後即交保獲釋在外，其後於原審準備程序及審理時均未遭羈押，然被告張國明仍為如是之自白認罪，則其所辯其因遭羈押想獲釋始為不實認罪自白云云，即非可採。是被告張國明上揭不利於己之自白，係出於其自由意志，且與客觀事實相符，自堪採信。
⒊再被告張國明於上揭時地由被告蔡慶雲處收得之90萬元，係
同案被告李柏認經被告張國明運作始致日揚公司標得該路燈監造案因而交付約定給付之佣金乙情，亦據被告張國明於偵查及原審審理中供認在卷，並經證人李柏及蔡慶雲供證明確，則被告張國明於本院審理中辯稱該90萬元係其就聘被告蔡慶雲公司獲利分配之佣金乙詞，亦非事實而無足可採。
㈡、被告趙文男收受贓物部分：⒈被告張國明於101年11月19日下午17時許由同案被告蔡慶雲
處取得李柏交付之80萬元現金，隨於同日17時46分許撥打電話予被告趙文男約定見面，於同日18時4分許駕車至被告趙文男住處附近路口，並在車上將60萬元現金交付被告趙文男乙情，亦據證人即被告張國明於檢察官訊問及原審審理時證述明確（101他7014號卷㈡第3頁、原審卷㈡第167頁反面），前後互核一致，並有跟監之蒐證照片28張附卷可參（102警聲搜1808號卷第374-384頁）。依上揭蒐證照片所示被告張國明是日取款交款之動向：其於是日下午17時20分許，在「御宿商旅」咖啡廳與李柏等人會面取得蔡慶雲交付之80萬元後，於17時37分許手提內裝該80萬元之白色小布包由「御宿商旅」步出，於17時40分許步往停車處開車，於17時46分許撥打電話聯繫被告趙文男約定見面並駕車前往，18時01分許被告趙文男步行至中正三路派出所前等候，於18時4分許被告張國明駕車駛抵被告趙文男住家附近路口，被告趙文男趨前立於車旁與被告張國明交談後即進入車內，2人在車內約1分半鐘後，於18時06分許被告張國明駕車離開等情觀之，被告張國明自取得該80萬元現金步出「御宿商旅」以迄駕車前往與被告趙文男會面之動向流程緊接連貫，其間並無有何間斷或其他介入，則被告張國明與被告趙文男會面時自係攜帶該80萬元現金在身，並無另外取得其他所謂兵役資料之情，而被告趙文男進入被告張國明車內時，被告張國明係甫由「御宿商旅」取得80萬元隨身攜置之際，則被告張國明在車內若有交付物品予被告趙文男，自係以交付該款項為可能合理，否則，被告張國明於如此緊接無間斷之時段內又何來其他物品可為交付？俱徵被告張國明所證其在車內交付80萬元其中之60萬元現金予被告趙文男乙情應屬事實。
⒉被告趙文男雖辯稱其雖有進入車內然未收受該60萬元現金云
云，然被告張國明與趙文男係交情甚篤之友人，已據被告趙文男及張國明於原審審理時供承明確（原審卷㈡第160頁反面、第170頁反面），而被告張國明於本案偵查之始係經檢察官以貪污治罪條例之共同收受回扣、賄賂等罪加以偵辦，衡情又豈有故意設詞偽稱交付60萬元現金予公務員，而自陷遭檢察官以重罪提起公訴之必要？況被告張國明初於廉政官詢問時先供稱：101年11月19日伊從御宿商旅離開後，從袋子內拿出2疊出來，伊相剩下60萬元，然後就交給趙文男並跟他說這是要給你們助選的云云，復於檢察官偵訊時證稱：伊交60萬元給趙文男，向他表明這是贊助他競選的 錢云云 （101他7014號卷㈡第14頁背面、5頁），再於原審審理時證稱：伊確實有交給趙文男60萬元，但這不是賄賂，伊在心裡想他可能會選市議員，伊私底下幫他忙的云云（原審卷㈡第171頁），則被告張國明無論以被告或證人身份接受訊問、詰問時，均一再以贊助競選經費等詞迴護被告趙文男，甚且先後經廉政官、檢察官質以彼時並無舉辦任何選舉時，則先後以贊助趙文男的常設機構、伊拿到這些佣金後猜測趙文男要選市議員等矛盾之詞加以搪塞（101他7014號卷㈡第14頁反面、原審卷㈡第169頁），益徵被告趙文男確曾於101年11月19日18時4分許收取被告張國明交付之60萬元無訛。⒊被告張國明於103年10月14日原審審理時以證人身分具結證
稱：伊曾拜託過被告趙文男本件路燈標案，但他沒有幫忙，伊在車上拿給被告趙文男的60萬元，是用紙袋裝的，有開口，伊和被告趙文男彼此沒講話就走掉了，伊沒說要作何什麼用的等語（參原審卷㈡第169-170頁）。而被告趙文男其時身為高雄市政府兵役局長，具有公職身分，對於金錢往來理應謹慎，以避免不必要之質疑甚或法律責任。被告趙文男因被告張國明曾請託本件路燈標案之故，應能知悉被告張國明與廠商間定有所接觸、來往，被告趙文男與被告張國明選擇在隱密之車上而非公務場合見面，已有可疑；被告張國明交付60萬元予被告趙文男時，該筆款項金額非小，被告趙文男卻未細問來源、交付原因、是否合法等事項即予收受，顯見被告趙文男能預見該60萬元應與本件路燈標案有關，然因公職身分不便細問來源，以避免可能衍生之法律問題，被告趙文男主觀上縱無積極證據證明有收賄之犯意，亦有明知被告張國明所交付之款項可能為其向被告蔡慶雲、李柏所詐得之贓款仍加以收受之故意。況被告張國明於案發初時之102年5月22日偵查中以證人身分具結供證時即供證：「（問：當天你離開御宿商旅拿著內裝新台幣80萬元的白色袋子，之後前往何處？）我自己拿20萬元起來，其他就在趙文男家交60萬元給他，我口裡雖講這是給他的競選經費，但他應該知道我的用意是關於LED標案的問題，趙文男不是傻瓜。」等語（101他7014號卷㈡第5頁）、於原審審理中亦具結供證：「（問：你在101年11月19日7點46分電話裡，你說『有個當兵的資料要給你』這是什麼意思？）我就是要把紙袋送過去。（問：你在電話所說的當兵的資料要送過去是什麼意思？）那是一種代號。（代表什麼？）我準備把佣金送給趙文男」等語（原審卷第167頁背面），益見被告趙文男收受該60萬元時，應知悉被告張國明交付該款項之用意係與本件路燈工程標案有關。而被告張國明應成立詐欺取財罪，已如上述。從而，被告趙文男此部分明知贓物而故為收受之事實亦堪認定。
㈢、綜上，被告張國明所辯無非翻異飾詞，被告 趙文勇 所辯諸情亦屬卸責諉詞，均無可採，本案事證已臻明確，被告張國明、趙文男犯行皆堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。查本案被告張國明、趙文男行為後，刑法有關詐欺取財罪及收受贓物罪部分，業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並自同年月20日起施行：
㈠、修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）；修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），該條文之修正僅係將罰金提高為50萬元。本案被告張國明犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依刑法第2條第1項前段規定自應為新舊法比較，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定並無較有利於被告張國明之情形，自應適用被告張國明行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡、修正前刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（第3項）因贓物變得之財物，以贓物論」，修正後刑法第349條則規定：「（第1項）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2項）因贓物變得之財物，以贓物論」，亦即新法將舊法第2項「牙保」之規定，修正為「媒介」，以期用語明確，且將舊法第1項「收受贓物罪」與第2項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」合併修正為第1項，並提高罰金刑之刑度。經比較修正前後之規定，修正後本案被告趙文男所犯「收受贓物罪」之法定刑及罰金刑刑度均較修正後為輕，修正後之規定並未有利於被告趙文男，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第349條第1項之規定。
二、核被告張國明所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告趙文男所為，係犯修正前刑法第349條第1項之收受贓物罪。
三、原審以檢察官本案起訴被告張國明詐欺取財罪、被告趙文男犯刑法第349條第1項收受贓物罪嫌，固經被告張國明自白在案，然認本案蔡慶雲係欲透過被告張國明將賄款交予被告趙文男，藉由被告趙文男之影響力或由趙文男轉交款項予其弟即養工處長趙建喬，因認被告張國明、趙文男應係涉犯貪污治罪條例罪嫌，是被告張國明針對詐欺取財罪所為之自白即係為避免貪污治罪條例重刑追訴所為之陳述，難認與事實相符，並因詐欺取財、收受贓物罪與貪污治罪條例罪之基本事實迥異而不能變更起法條，因而為被告張國明、趙文男無罪之諭知，固非無見，惟被告張國明就本案明知對於市長陳菊並無影響力、亦不認識市府相關業務局處首長或承辦人，乃佯稱與市長陳菊關係良好，由其出面溝通可順利使李柏團隊得標，並刻意不告知其所稱之「局長」、「老大」為何人，使李柏、蔡慶雲誤信「局長」為市府工務局局長、「老大」為市長陳菊，而接續於101年11月19日、12月25日詐騙李柏80萬元、10萬元，被告張國明並僅轉交部分款項予對該LED路燈監造、工程案不具法定職權之兵役局長趙文男，被告趙文男知悉張國明以其名義對外接受委託處理市○○○○路燈監造案、工程案，且明知張國明於交付之60萬元為張國明以上揭名義詐騙所得贓款，仍加以收受等情，既經本院認定如上，而被告趙文男雖係養工處處長趙建喬胞兄，惟其僅係兵役局局長，並非該路燈監造案、工程案之承辦局處首長，亦未對該路燈監造案有何實質影響力，本案就被告張國明及趙文男部分，因乏積極證據可資證明其等有向具法定職權之相關局處首長、公務人員或養工處處長 趙建喬關 說、行賄情事，亦未能證明被告趙文男就該工程案有任何足資影響該路燈監造案之行為，據本案卷內事證僅足認定被告張國明詐欺取財犯行、被告趙文男有收受贓物犯行，尚不足以認定被告2人有貪污治罪條例犯行，則原判決認被告張國明、趙文男涉犯貪污治罪條例罪嫌而非詐欺取財及收受贓物罪，即有未洽，檢察官執此指摘原判決不當，非無理由，原判決此部分既有可議而無可維持，應由本院將原判決關於被告張國明、趙文男部分均予撤銷改判。
四、爰審酌被告張國明、趙文男2人之素行尚佳，被告張國明前為岡山鎮公所主任秘書、案發時任無給職市政顧問，猶假藉名義佯以可運作巿府相關局處首長使廠商標得公共工程案為詞而向廠商詐騙得財，侵蝕人民對於政府廉潔度及於公共工程事務公平性之信任、其手段情節及惡性均非輕微，犯後於本院審理中亦否認犯行，惟其於偵查及原審審理中已為自白認罪，並將不法所得30萬元悉數繳回，有郵政匯款書及台中地檢署收受贓證物品清單可憑（參101他7014號卷第118、119頁），犯後態度尚屬良好並有悔意；被告趙文男身為直轄市政府局處首長，本應廉潔自持，以身作則，乃竟縱容被告張國明以其名義在外接受請託並藉此收受金錢，收受贓款達60萬元，其行為敗壞官箴嚴重，且犯後猶飾詞否認，難認有悔意，及被告2人之智識程度、家庭狀況、犯罪之動機目的、情節、手段及所生危害等一切情狀，復參酌檢察官亦執上情而為被告張國明請求從輕量刑、被告趙文男應從重量刑之求刑乙情（參起訴書第19頁），分別量處被告2人各如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。
五、台中地檢署以102年度偵字第19317號案件移送併辦部分，與本案起訴被告張國明、趙文男之犯罪事實相同，為單純一罪，法院應予併為審理，附此敘明。
肆、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：賀喜公司雖於102年1月11日順利通過LED路燈工程案鳳山處評選得標，惟李柏因覺張國明及蔡慶雲就該工程案運作似無著力，且本案又未獲經濟部能源局補助，致獲利金額與估計相差甚遠，從而得標後，已無意願再行支付行賄款項。被告蔡慶雲心有未甘，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意，分別在102年3月13日上午10時53分許及4月2日上午10時12分許，在張國明未知情下，以行動電話0000000000號撥打李柏之0000000000號電話，以「 董仔 ，歹勢，高雄那裡在催啦」、「如果高雄那邊有先弄1筆給我，看這禮拜五可不可以給我，拜託啦」、「董仔，高雄那邊怎麼樣了，跟我一直催啊」、「…可是他1天有2、3通在催…。」等語為詐術，向李柏佯稱上開工程得標後，市府人員及張國明一直向其催討賄款云云，使李柏陷於錯誤，誤認為真，且如不付款，後續工程恐難順利，因而於102年4月8日下午1時許，在弼富光電公司交付70萬元予被告蔡慶雲，因認被告蔡慶雲涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
三、訊據被告蔡慶雲固坦承有於上揭時地以電話向李柏催討佣金款項及於102年4月8日向李柏取得70萬元之事實不諱，然堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊於102年3月13日打電話向李柏催款之前，張國明確實有打電話問伊何時到高雄，並暗示伊要向李柏要錢，故伊才會打電話給李柏，但款項係李柏自己算出來的，因為原本約定佣金是總工程的35％，但後來變成1盞6000元，李柏就表示要算一算再給伊，後來李柏給伊70萬元，伊自己認為張國明有幫忙出力才會得標，所以伊自己是預計要再給張國明20萬元，然因伊需用款項而尚未給付 張國時 等語。經查：
㈠、被告張國明於廉政官詢問時證稱：伊並不知道蔡慶雲在102年4月8日到臺中向李柏取得70萬元賄款之事情，但伊因為擔心蔡慶雲黑吃黑，所以曾主動聯絡林振鋒於102年3月12日到楠梓交流道下旗楠路見面，了解是否如蔡慶雲所說佣金還沒下來等語（101他7014號卷㈣第110頁），於原審審理時證稱：從伊自101年12月25日第2次拿錢至102年3、4月之間，伊曾打電話給蔡慶雲，在電話中有1、2次說到如果有佣金利潤的話，要分錢給伊，伊說你們都完成事情了，就把伊擺脫掉，應該給伊的利潤就要給伊，伊要錢時是表示「你怎麼給我10萬元，要說清楚」，但伊沒有表明要多少錢等語（原審卷㈡第179-181頁），而被告張國明確曾於102年2月26日、3月20日先後與被告蔡慶雲、訴外人林振鋒見面乙節，復有蒐證照片21張、通訊監察譯文1份附卷可參（102警聲搜1808號卷第604-606頁反面、614-618頁），堪認被告蔡慶雲辯稱：在伊打電話向李柏催款之前，張國明曾經打電話催伊，暗示伊要向李柏要錢乙情，應屬非虛，是公訴意旨認被告蔡慶雲以「董仔，歹勢，高雄那裡在催啦」、「如果高雄那邊有先弄1筆給我，看這禮拜五可不可以給我，拜託啦」、「董仔，高雄那邊怎麼樣了，跟我一直催啊」、「…可是他1天有2、3通在催…。」等語為詐術，使同案被告李柏陷於錯誤，誤認被告張國明及其背後之市府公務人員透過被告蔡慶雲向伊索討賄賂款項乙情，即與卷內事證尚有未合。
㈡、同案被告李柏於廉政官詢問時證稱：102年4月8日蔡慶雲來找伊，當日伊有給他70萬元現金，這筆錢應該是賀喜公司要給的，因為伊等有標到鳳山區的LED工程，所以伊能給就盡量給，至於佣金部分伊只是要給蔡慶雲，至於蔡慶雲要如何處理伊就不干涉，蔡慶雲要交給任何人伊都不在乎，伊給他共210萬元佣金，因為他依照約定幫伊讓日揚公司取得工程的監造服務標案及鳳山區的工程標案，所以伊才會給這些錢，另一個層面也是想說讓事情有個了結，不要讓蔡慶雲一直來煩伊，但之前就有說好，如果他必須分配給其他人，就包括在這210萬元裡面，只是蔡慶雲並沒有說如何分配佣金等語（參101他7014號卷㈡第225頁、卷㈣第8頁反面至第9頁反面），是同案被告李柏既係因日揚公司取得之監造服務標案、賀喜公司團隊取得鳳山等7區之工程標案，因而認定必須依照約定將其自行計算之剩餘佣金款項交付被告蔡慶雲，則同案被告李柏支付70萬元款項予被告蔡慶雲，殊難認有何陷於錯誤之可言。
㈢、再者，同案被告李柏對於被告蔡慶雲如何分配款項乙節，既無所悉，亦未指定被告蔡慶雲須將70萬元中之若干款項交付被告張國明或其餘公務人員，而被告蔡慶雲與張國明之間亦未就約定被告張國明得再獲取之佣金為何，是同案被告李柏將該70萬元交付被告蔡慶雲後，該筆款項即應屬被告蔡慶雲所有，縱被告蔡慶雲未將該70萬元中之若干款項轉交被告張國明，亦與易持有他人款項為所有之侵占要件未合，而不得以侵占罪加以相繩，附此敘明。
四、從而，本案此部分檢察官所舉證據，尚未足使法院形成對被告蔡慶雲所犯詐欺取財罪為有罪心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告蔡慶雲有本案犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明其犯罪，原審因而為被告蔡慶雲無罪之諭知，並無違誤。
五、檢察官此部分之上訴意旨略以：被告張國明於103年10月14日審理時以證人身分具結證稱其不知此事，70萬元和其無關，也沒有分到，檢察官問筆錄時其才知道，是倘張國明有暗示被告蔡慶雲向李柏索取佣金，衡情被告蔡慶雲事後應會分配部分金額予張國明，然被告蔡慶雲並未將70萬元分配予張國明，是被告蔡慶雲辯稱認張國明暗示要佣金始向李柏催討乙節難認屬實等語。惟查，被告張國明就被告蔡慶雲在102年4月8日向李柏取得70萬元賄款乙事雖不知悉，然其於被告蔡慶雲於向李柏催討款項前之101年12月25日至102年3、4月間，即曾打電話向被告蔡慶雲催及佣金利潤分之事，於102年3月12日，並聯絡賀喜公司總經理林振鋒見面，了解被告蔡慶雲所說佣金尚未下來是否屬實，被告張國明於102年2月26日、3月20日並先後與被告蔡慶雲、訴外人林振鋒見面等情，已如上述，被告蔡慶雲在向李柏催款之前，被告張國明既確曾向被告蔡慶雲催討暗示向李柏要索佣金，則被告蔡慶雲自無假藉張國明催款而佯向李柏索款之詐欺可言，檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第349條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國104年7月22日適用法條：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。