臺灣高等法院臺中分院97年度聲字第1864號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年聲字第1864號刑事裁定

裁判日期：民國97年11月03日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定97年度聲字第1864號聲請人即被告甲○○選任辯護人 張豐守 律師上列聲請人即被告因重傷害案件（本院97年度重上更㈤字第112號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1、2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。而「刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」、「刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。」最高法院著有29年上字第3276號、79年台抗字第318號判例可資參照。又當事人依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所謂有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言，最高法院70年度台抗字第174號裁定意旨亦足資參照。
二、本件聲請人即被告（下稱聲請人）甲○○聲請意旨略以：按推事迴避制度，乃在維持「公平之法院」，而非為維持「審級利益」而設之制度，則刑事訴訟法第17條第8款所謂「前審」裁判，不應限縮為「下級審」之裁判，尚應包括發回更審前之「前次審判」。現行實務將「前審」解釋為「下級審」，係因早期法院員額不足，如不將「前審」解釋為「下級審」，則高等法院恐無足夠推事（法官）得以組織合議庭以審判該案件，然觀之法院現狀，編制擴充，人力豐沛，難認有限縮解釋「前審」專指「下級審」之必要。觀之司法院大法官會議釋字第178號解釋：「曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」及最高法院91年度台抗字第467號裁判意旨：「原審法院參與本件原裁定之合議庭法官，與經本院前審撤銷發回之原審法院前裁定之合議庭法官均相同，而引致抗告人對公平法院之質疑。類此情形，於法雖無不合，惟為貫徹公平法院之旨，如無事實上之困難，更審時宜並注意及之」，故應就「前審」從嚴解釋，認包括發回更審前之「前次審判」，以實踐公平法院之精神。本件聲請人被訴重傷害案件，前經鈞院以95年度重上更㈢字第143號審理時，係由 鄭永玉 法官為承審法官，判決聲請人有罪，經最高法院發回更審數次，現由鈞院以97年度重上更㈤字第112號受理中，仍由鄭永玉法官為承審法官，應構成自行迴避之事由，為此聲請法官迴避云云。
三、經查，本件聲請人聲請法官迴避之意旨，並非以鄭永玉法官曾參與聲請人被訴重傷害案件之第一審裁判為由，雖其所涉犯重傷害案件前經本院以95年度重上更㈢字第148號審理時，係由鄭永玉法官為受命法官，惟與本件聲請迴避之本院97年度重上更㈤字第112號案件，同為第二審之審判，依上開最高法院29年上字第3276號判例意旨，自不合於刑事訴訟法第17條第8款之規定，另司法院大法官會議釋字第178號解釋文亦稱「刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」而本案情形與該號解釋理由文所稱情形（即曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判）亦不相同，均無從援引為聲請法官迴避之理由。至於聲請人以鄭永玉法官於上開案件曾為有罪判決，即認鄭永玉法官執行職務有偏頗之虞，此顯出於聲請人之主觀臆測，且聲請人並未提出具體事實足認鄭永玉法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判，自難認其聲請可採，況本院95年度重上更㈢字第148號案件之三位承審法官（即審判長蔡名曜、余仕明及鄭永玉法官），與本院97年度重上更㈤字第112號案件之三位承審法官（審判長林榮龍、江錫麟及鄭永玉法官），除鄭永玉法官相同外，餘均不相同，自難認有何偏頗之虞，核與上開得聲請法官迴避之原因不合。本件聲請核無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國97年11月3日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官李妍嬅中華民國97年11月3日