裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第898號上訴人即被告 林盈成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5年度審訴字第355號，中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第1430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林盈成前因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以10
0年度毒聲字第202號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以100年度毒聲字第388號裁定送強制戒治，於民國101年7月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第26號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月16日凌晨2時許至同日凌晨3時許間之某時，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，自其所有如附表所示之海洛因3包、甲基安非他命
1包中取出少量海洛因及甲基安非他命後，再以將該少量海洛因及甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣警方因林盈成涉犯竊盜案件，於105年3月16日上午11時許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票至前揭住處執行搜索，並扣得如附表所示之海洛因3包、甲基安非他命1包，且於105年3月16日下午5時許對林盈成採集尿液送驗，結果呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第29頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林盈成（下稱被告）於偵
查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷㈠第9頁反面、原審卷第21頁、本院卷第30頁）；而其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局仁武分局毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼編號：仁武000-000號）1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號KH/2016/00000000號）1份附卷可稽（見警卷第9頁、偵卷㈠第11頁）。此外，復有臺灣高雄地方法院105年度聲搜字第483號搜索票1份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、蒐證照片12張暨如附表所示之海洛因3包、甲基安非他命1包扣案可資佐證（見警卷第6至8頁、第11至14頁，偵卷第11頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開施用毒品之犯行堪以認定。
㈡依現行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯
該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。查被告於100年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以10
0年度毒聲字第202號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以100年度毒聲字第388號裁定送強制戒治，於101年7月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第26號為不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第9至10頁、本院卷第17頁），其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，，依上揭說明，應依法論科。
二、論罪的理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有海洛因及甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因違背安全駕駛之公共危險案件，經臺灣高雄地方法
院以103年度交簡字第7215號判決判處有期徒刑2月確定，於104年3月27日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見原審卷第10頁、本院卷第17頁反面），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告漠視法令之禁制，又施用海洛因及甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，且其施用海洛因及甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、高職肄業之智識程度（見警卷第17頁）等一切情狀，量處有期徒刑9月。並敘明扣案如附表所示之海洛因3包、甲基安非他命1包，為被告所有供犯上開犯行所剩餘之物，業經被告於原審審理時供承屬實（見原審卷第21頁），且該毒品外包裝共4個所殘留之海洛因或甲基安非他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為海洛因或甲基安非他命，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。又敘明扣案之行動電話1支、白骨蘇花1盆（見警卷第8頁），並無證據證明與上開施用毒品犯行具有關聯性，不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告於偵審中自白犯行，已無再度沾染毒品惡習，母親已80多歲，家中有小孩待其撫養，請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告又係累犯，依法應加重其刑，故原判決判處其有期徒刑9月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月14日
書記官蔡妮庭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備考│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────┤│1│第一級毒品│3│包│①第一級毒品海洛因（驗前淨重1.09公克│││海洛因│││，驗餘淨重1.08公克）。││││││②含極微量第一級毒品海洛因殘渣且未析││││││離之外包裝3個，應併予沒收銷燬。││││││③卷附法務部調查局濫用藥物實驗室105││││││年4月25日調科壹字第10523007450號││││││鑑定書1份參照（見偵卷㈠第16頁）。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────┤│2│第二級毒品│1│包│①第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重│││甲基安非他│││18.355公克，驗餘淨重18.334公克）。│││命│││②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣││││││且未析離之外包裝1個，應併予沒收銷││││││燬。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院105年5月4日││││││高市凱醫驗字第40851號濫用藥物成品││││││檢驗鑑定書1份參照（見偵卷㈠第18頁││││││）。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────┘