裁判字號：臺灣臺北地方法院94年易字第7號刑事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度易字第7號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
弄十五號選任辯護人劉緒倫律師
呂昱德 律師 李宗輝 律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續一字第32號），本院判決如下：
主文甲○○連續未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前為設於臺北市○○區○○○路○段○巷○○號3樓卓越世界文化股份有限公司（下稱卓越世界文化公司）負責人，自民國90年9月24日起，明知如附表所示之「卓越及圖EXCELLENCE」商標圖樣，係設於同市○○區○○○路○段○○號21樓之2，博發企管顧問股份有限公司（下稱博發公司）於87年7月4日經本院於87年度民執執字第1247號拍定取得原商標權人卓越文化事業股份有限公司（下稱卓越文化公司）向經濟部中央標準局（業已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊之商標專用權，該專用權利範圍指定使用於書籍、新聞雜誌等商品，現仍在商標專用期間，竟於90年9月起，基於概括犯意，未經博發公司之同意，先以卓越世界文化公司之名義，擅自使用近似於上開博發公司商標之「卓越世界excellenceworld」商標於同一商品雜誌上，而印製發行「卓越世界excellenceworld」雜誌，後於92年1月又改以使用近似上述商標之「卓越EXCELLENCEMONTHLY」商標於雜誌上印製發行，有致相關消費者就商品之來源及品質產生混淆誤認之虞。並均分別將上開使用近似商標之雜誌交由常邑文化事業有限公司、農學股份有限公司總經銷，以每年12期新台幣1980元之價格販售與不特定人牟利迄今。
二、案經被害人博發公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○對上述其為卓越世界文化公司負責人自90年9月發行「卓越世界excellenceworld」及「卓越EXCELLENC
EMONTHLY」雜誌一事直言不爭，惟矢口否認有何侵害商標權犯行，辯稱：該雜誌之名稱係自前手受讓而來，而前手於73年9月1日即已發行，早於告訴人所取得商標權，故伊為商標法第30條第1項第1及第3款善意且合理使用「卓越」之名稱；況告訴人雖有商標權但未曾發行雜誌，自無造成混淆誤認之可能云云。經查：
（一）上揭事實，業經告訴人博發公司及告訴代理人 劉志鵬 律師、 林怡芳 律師指訴甚詳，並有被告印製發行雜誌之封面及內頁影本、告訴人之商標註冊證影本三紙在卷可稽。博發公司經拍賣程序取得係爭商標專用權利一事，亦有本院87年度民執執字第1247號拍賣公告、拍賣動產筆錄及八十七民執午字第一二四七號函各一份及附卷為憑。
（二）被告所受讓之雜誌固於73年9月1日以「卓越」為名發行，有雜誌封面在卷可查，告訴人所取得之商標專用權，雖在其後，惟既已經主管機關前經濟部中央標準局審查核准專用於雜誌之商品，自屬符合商標構成之要件，該商標專用權利自註冊斯時起當受保護，被告之前縱有使用「卓越」名稱於雜誌上，亦應受告訴人商標權利拘束，否則何須設置商標專用權利法制。然被告曲解憲法財產權及姓名權之保護在先，又任意無限上綱二權利在後，一再辯稱告訴人不得限制其使用卓越名稱於雜誌商品上，無視商標權利之政府特許授與保護之本質，要不可採。
（三）被告已經告訴代理人分於90年9月24日以台北郵局第18930號存證信函，嗣又於91年7月23日以台北43郵局第1224號存證信函通知告訴人已經取得商標專用權一節，有存證信函影本二紙附偵卷足考（見91年度真字第21216號偵卷第22至27頁）。觀諸該二存證信函均寄至被告卓越世界文化公司位台北市○○區○○○路○段○巷○○號3樓址，且被告於
90年9月起將原所發行「卓越雜誌」改名為「卓越世界」之舉措，其於90年9月24日起應已知悉告訴人取得卓越二字商標專用權利，了無疑義。從而，被告自知悉此事後，已無主張善意合理使用之權。
（四）又按商標權之保護並不以實體商品存在為必要，且權利人之使用與否，至多僅屬商標專責機關判斷專用權人有無正當理由後，依職權或經申請廢止註冊之問題，亦與該商標權於專用期間保護與否無關，被告再以告訴人並無實際發行雜誌為辯，容嫌奪理之詞。
（五）細參被告出版之雜誌封面所載「卓越」、「卓越世界EXCELLENCE」及「卓越excellenceworld」圖樣，與告訴人已註冊之第二九二二七○、三二六一二九、三三三七九九號商標圖樣，均使用「卓越」及「EXCELLENCE」，在外觀上當已構成近似，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，經濟部智慧財產局亦持本院同一見解，有該局九十三年十一月二十三日（九三）智商０九四一字第０九三八０五一三六四０號函存卷可佐（見93年度偵續一字第32號偵卷第30至31頁）。
（六）此外，被告於90年9月以卓越世界文化公司之名義，印製發行「卓越世界excellenceworld」雜誌，並於92年1月又改名對外發行「卓越EXCELLENCEMONTHLY」雜誌等情，有國家圖書館中華民國出版期刊指南系統二紙及被告所呈雜誌改版日期及封面文字一覽表存卷可證（見92年度偵續字第159號偵卷第131至132頁、137頁）。
（七）綜前交互審視，被告未經商標權人同意擅自使用近似商標於同一商品並販賣之行徑，灼然已明。被告所辯，核屬事後卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按商標法關於未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞及意圖欺騙他人明知為前述商品而販賣之行為，原成立第62、63條之罪。於92年5月28日修正公布，同年11月28日施行後，則成立第81、82條之罪，此等新舊法條之法定刑分別各為「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」、「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，堪認僅犯罪構成要件略有修正，刑度並無差異。是被告行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法結果，自應適用修正後之法律，即修正後商標法第81、82條規定論擬，有利於被告。核被告所為，係犯商標法第81條未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標罪及第82條販賣仿冒商標商品罪。又被告先後多次使用及販賣行為，均時間緊接，所犯罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定各以一罪論，並加重其刑。被告所犯未經同意使用近似商標及販賣仿冒商標罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依刑法第55條之規定，從一重之未經同意於同一商品使用近似商標罪處斷。爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告擅自印刷而使用近似告訴人商標圖樣，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，所販賣仿冒之商品，數量及價值，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
三、起訴書原認被告甲○○係自89年10月間起，未經告訴人之同意使用近似商標於同一商品上。然被告係自90年9月起始知告訴人取得系爭商標權利之事，已經本院詳析如上，且檢察官苟認被告係自89年10月起為此一舉止，卻又僅在起訴書認被告僅有使用出版「卓越世界excellenceworld」雜誌，及「卓越EXCELLENCEMONTHLY」，對90年9月之前被告出版發行之「卓越EXCELLENCEMAGAZINE」及「e卓越excellencemonthly」又漏而未論，可見其原所認定之犯罪時間容有疏誤，然此部分與前開經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81、82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張志全到庭執行職務中華民國94年3月15日
刑事第四庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張漪蕙中華民國94年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。