裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國100年05月20日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第21號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李明俊選任辯護人吳中和律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5705號），本院判決如下：
主文李明俊犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、李明俊係已成年之Ａ女（代號Ａ1，真實姓名年籍詳卷）之夫Ｂ男（代號Ｂ1，真實姓名年籍詳卷）之友人，其於民國99年8月25日15時許，在Ａ女位於臺中市南屯區之住所（地址詳卷）外等候，嗣見Ａ女準備外出，認有機可趁，竟心生淫念，基於強制性交之犯意，乘Ａ女開門之際，自門口強行將Ａ女環抱進屋內，並自行褪去牛仔褲後，便將Ａ女俯壓在房間床上激吻其臉頰，Ａ女見李明俊心懷不軌，便奮力掙扎反抗及大聲哭喊，並趁李明俊鬆手之際，往大門方向逃離；然未及開鎖，便遭李明俊再度強行抱回床上，繼而強褪Ａ女之外褲及內褲至大腿處，並激吻Ａ女之臀部，嗣因Ａ女苦苦哀求，李明俊基於己意自行鬆手，並轉身而罷手，Ａ女便趁隙騎機車逃離上址，李明俊以此強暴之方式，對Ａ女為強制性交因己意中止而強制性交未遂。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室報請及Ａ女訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告及公訴人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理中調查證據時，均同意作為證據（見本院卷第19頁）。是本案告訴人即被害人Ａ女於99年10月19日在警詢中、100年4月13日在本院準備程序中之指訴、證人Ｂ男(即Ａ女之夫)於99年10月23日在警詢中之證述、證人 李炳良 於99年10月23日在警詢中之證述，即均有證據能力。且查，依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案警方繪製之現場圖，為公務員職務上製作之文書，被告使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，為電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等，則該門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查告訴人即被害人Ａ女於99年9月23日、證人Ｂ男於99年11月18日、證人李炳良於99年11月9日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。
三、另按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。
再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本件卷附現場照片，乃以相機之功能作用，所攝上開現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。本案本院100年度侵附民字第1號和解筆錄、郵政國內匯款執據，亦均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告李明俊於99年10月25日在警詢中、於99年12月7日在偵查中、於100年4月13日在本院準備程序中及於100年4月29日在審理中均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第16─19頁警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第41─43頁偵查訊問筆錄、本院卷第18頁背面、27頁背面），並：
㈠、告訴人即被害人Ａ女於99年9月23日在偵查中證述：被告自門口強行將 伊環 抱進屋內，並自行褪去牛仔褲後，便將伊俯壓在房間床上，伊奮力掙扎反抗及大聲哭喊，並趁被告鬆手之際，往大門方向逃離；然未及開鎖，便遭被告再度強行抱回床上，繼而強褪伊之外褲及內褲至大腿處，並吻伊之臀部，因伊苦苦哀求，被告鬆手，伊趁隙騎機車逃離上址等語(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第3─5頁偵查訊問筆錄)；於99年10月19日在警詢中指認被告(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第20─22頁警詢筆錄)；於100年4月13日在本院準備程序中指訴：當天伊有極力反抗，亦有哭求被告罷手，光靠伊反抗，伊無法脫身，伊是趁被告轉身時，才有辦法離開，伊要走時，走到玄關處，被告有叫伊不要走，再進來聊天就好，然後伊就逃掉了，被告有追出到樓下，但伊就騎車子走了等語(見本院卷第19頁背面)。
㈡、證人Ｂ男於99年10月23日在警詢中、於99年11月18日在偵查中均證述：99年8月25日17時30分許，Ａ女打電話予伊告知此事，後經2次協調，被告承認此事等語(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第23─25頁警詢筆錄、37─38頁偵查訊問筆錄)。
㈢、證人李○○於99年10月23日在警詢中、於99年11月9日在偵查中均證述：Ｂ男打電話予伊告知此事，伊就此事有居中協調2次等語，並於警訊證述：被告有承認這件事等語(見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第26─28頁警詢筆錄、33─34頁偵查訊問筆錄)。
㈣、又有繪製及所攝告訴人即被害人Ａ女指訴案發地點及現場陳設情形之現場平面圖1紙及現場照片20張附於偵卷證物袋內可憑。並有被告使用門號0000000000號行動電話，於案發日基地台位置均位於臺中市南屯區之被告行動電話通聯紀錄1份在卷可憑(見偵卷第4頁)。
㈤、按依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典(最高法院99年台上字第3490號判決意旨參照)。如前所述，告訴人即被害人Ａ女於99年9月23日在偵查中證述：因伊苦苦哀求，被告鬆手，伊趁隙騎機車逃離等語；再於100年4月13日在本院準備程序中指訴：當天光靠伊反抗，伊無法脫身，伊是趁被告轉身時，才有辦法離開，伊要走時，走到玄關處，被告有叫伊不要走，再進來聊天就好，然後伊就逃掉了，被告有追出到樓下，但伊就騎車子走了等語。是知本件未遂之情節，係因告訴人即被害人Ａ女苦苦哀求，被告鬆手並轉身，始未遂。而雖於告訴人即被害人Ａ女要走時，走到玄關處，被告有叫告訴人即被害人Ａ女不要走，並有追出到樓下，惟被告並未再為強制行為，並僅要告訴人即被害人Ａ女再進來聊天就好，亦未能認被告於上開中止強制性交行為後，有再為任何強制性交行為。是依上說明，本件之未遂，應認係被告基於己意自行鬆手，並轉身而罷手，告訴人即被害人Ａ女始得逃離現場，為被告因己意中止而強制性交未遂。
㈥、綜上所述，被告之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑方面：
㈠、核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。再按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段定有明文。本件被告犯行之未遂雖合於刑法第27條第1項前段規定之中止未遂，然尚未能認被告無再施予刑罰之必要，被告辯護人辯稱：本件被告應給予免刑云云，尚無可採。爰依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑。
㈡、爰審酌被告未有前科，素行尚佳(參臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份，分別見偵卷第2頁、本院卷第4頁)，惟以上開強制方式對於告訴人即被害人Ａ女為性交未遂，對告訴人即被害人Ａ女之身心健康戕害甚深；然其始終坦承犯行，並與告訴人即被害人Ａ女達成和解，有本院100年度侵附民字第1號和解筆錄在卷可稽，深表悔悟，其犯後態度堪稱良好，暨其高職畢業之智識程度及業司機、家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄職業欄、教育程度欄及經濟狀況欄之記載，見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5469號卷第16頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，業已坦承犯行，深具悔意，並與告訴人即被害人Ａ女成立和解，並業已履行和解內容，亦有上開本院和解筆錄1份及郵政國內匯款執據(見本院卷第31頁)在卷可按，衡其經此次偵審程序及罪刑之宣告後當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第1款之規定，併予諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第2項、第27條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中華民國100年5月20日
刑事第三庭審判長法官張靜琪
法官丁智慧法官陳秋月以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官詹東益中華民國100年5月20日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項、第2項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。