裁判字號：臺灣高等法院108年醫上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決108年度醫上訴字第11號上訴人即被告 陳裕守 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院108年度醫訴字第3號，中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25847號、第26202號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑及犯罪所得沒收部分撤銷。
玄○○未取得合法醫師資格，執行醫療業務，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他（附表二所示扣案物沒收）部分上訴駁回。
事實
一、玄○○明知其未依法取得醫師資格，不得擅自執行牙醫診療相關之醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國103年1月間起至107年7月18日止（起訴書誤載為自106年某日起），在其承租之新北市○○區○○路0段000巷000號經營「良安牙所」，為上門求診如附表一所示及人數不明之不詳病患執行咬模、試模、製作齒模、裝置口內固定假牙及活動假牙、填牙、拔牙、施打麻醉劑之醫療業務，並收取診療費，因而取得合計新臺幣（下同）216萬元。嗣因新北市政府衛生局接獲民眾檢舉，分別於107年4月3日14時30分及107年7月19日16時偕同警方至上址稽查，並扣得如附表二所示物品，因而查悉上情。
二、案經新北市政府衛生局函送及新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告玄○○及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力且未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱，
並有附表二所示之器材及齒科診療紀錄表（詳如附表一所示，影本見原審卷一第110頁以下）扣案可證，且有新北市政府衛生局107年4月23日新北衛醫字第1070732199號函及所附該局同年月3日現場稽查工作日誌、同局107年8月1日新北衛醫字第1071438872號函及所附該局同年7月19日現場稽查工作日誌、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單及刑案現場照片在卷可憑，被告並陳稱：附表一所示「料金」就是向該病患收取之總額，「收入」係指定金，「付清」表示收到料金所示之金額，已經包含定金在內等語明確（見本院卷第103頁筆錄），是已足認被告前開任意性自白查與事實相符，可以採信為真。
㈡起訴書固認被告係自106年某日起，始為本案犯行，且僅記載
新北市政府衛生局曾於107年4月3日及同年7月19日前往稽查，而未認定本案犯行之末日及非法執行醫療業務之對象。惟查，被告於本院自承從103年1月初開始承租本案牙所之所在地，從103年1月間開始收費（見本院卷第83頁狀紙、第102頁筆錄），核與附表一所示之診療紀錄表自103年1月11日起至107年7月14日止留有各該病患之就診及被告收取之診療費等紀錄相符，且被告於原審亦自陳其有部分非法執行醫療業務未記載於上揭齒科診療紀錄表內（見原審卷二第56頁筆錄），足見被告執行醫療業務之對象並不限於附表一所示之96名病患，但仍大約係於附表一所示期間內執行本案醫療業務無誤；又被告曾於99年7月間起至102年7月2日止，在新北市○○區○○路○段000巷00號開設「良安鑲牙」違法看診，而於102年7月2日遭查獲，因而犯修正前醫師法第28條第1項前段之非法執行醫療業務罪，經原審法院另案於102年11月6日以102年度審訴字第116號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定(見本院卷第60-1至60-5頁判決，下稱前案），既然該前案與本案之地址、診所名不同，參酌前揭本案事證，應認被告係從103年1月間起迄至新北市政府衛生局於107年7月19日前往稽查之前一日即7月18日為止，在本案地址有開設牙所替附表一所示及其他不詳病患諮詢病情或為事實欄所載診療並收費之醫療行為，起訴書上揭認定，核與卷證不符。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以治療、矯正或
預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，包含因此而為之給予處方、用藥、施術等處置行為，不以全部執行為必要，亦不以收取報酬為要件，但須以繼續之意思，反覆實行同種類之醫療行為為目的，主要業務或附隨業務均屬之。本案被告明知自己並未取得合法醫師資格，僅習得過齒模師相關技術，便於一定期間內，在特定地點，替不特定之上門求診病患實施咬模、試模、製作齒模、裝置口內固定假牙及活動假牙、填牙、拔牙、施打麻醉劑等行為，依據前揭說明，均屬反覆實施醫師法第28條之醫療業務，是核其所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡被告於一定期間內反覆為上開醫療業務，其主觀上本於相同
之開設牙所實施製作齒模等醫療行為，本即具有反覆實施之意，客觀上亦係以此為業反覆從事醫療行為，醫師法第28條之立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則論處集合犯之一罪為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照），是本案被告於事實欄所載期間內所為之各醫療行為，依據前揭說明，應以集合犯論以一罪。又醫師法第28條雖於105年11月30日修正，同年12月2日施行，惟被告既有部分行為係上揭修正施行後所為，自應一體適用修正後規定，而無新舊法比較之問題。
㈢起訴書雖未論及被告自103年1月間起至106年間某日前亦有非
法執行醫療業務之事實，然此部分事實與已起訴部分有集合犯之一罪關係，且經本院認定為有罪，基於審判不可分原則，自為起訴效力所及，本院應併予審理，併此敘明。
㈣被告之原審辯護人雖求以依刑法第59條之規定酌減其刑，然
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，而本案被告長期非法執行醫療業務，並非偶一為之，客觀上自無量處醫師法第28條前段最低之有期徒刑6月仍嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用餘地。
四、原判決關於罪刑及犯罪所得沒收部分撤銷改判之理由：㈠原審同本院前揭有罪之認定，認被告所為犯行事證明確，固
非無據。惟查：原判決認定被告自前案判決之宣示翌日即102年11月7日起便在本案上址開設牙所非法執行醫療業務，除被告供述外，並無明確補強證據可憑，且卷內雖有若干102年末之齒科診療紀錄表，然與本案是否有關尚有疑義，原審亦未列入附表一之本案診療範圍中，故原審所認定之本案被告開始非法執行醫療業務時間，並不正確，且因此影響刑度之裁量與犯罪所得之認定及沒收之諭知（詳下述），被告上訴原請求酌減其刑，並無理由，後請求依其本案實際從業期間長短從輕量刑，並重新認定犯罪所得，為有理由，自應由本院將原判決關於罪刑及犯罪所得沒收部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告於前案確定後之緩刑期間內再度「重操舊業」，
非法開設牙所執行齒模相關之醫療業務多年，對於病患權益及國民健康之危害情節非輕，但終究並未實際釀成醫療糾紛，或經於原審到庭之諸多病患陳述有何後遺症發生，且被告於本案仍始終坦承犯行、多次表達悔意，犯後態度尚可，暨其別無其他前案紀錄之素行、僅國中畢業之智識程度、現從事搬貨散工之生活狀況、非法執業期間長短、犯罪所得多寡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢查被告雖曾因前案受有期徒刑1年、緩刑3年之宣告，然緩刑
期間係自102年11月27日起至105年11月26日止，其緩刑期滿，緩刑未經撤銷，上開有期徒刑之宣告依法失其效力，是被告仍係未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，此次因一時失慮而犯案，現已不再從事齒模相關工作，本院斟酌其陳稱：當初係因要籌措重病父親之龐大醫療費用，且需負擔3名就學中之未成年子女之教育費用，不得不再為此業，現父親已過世、子女們已可打工支應部分學費，太太在當保母分擔家計等語（見本院卷第104、105頁筆錄），認被告經此偵、審教訓應知所警惕而無再犯之虞，故對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年，並應於緩刑期內向公庫支付20萬元，且參酌其前案緩刑之條件僅要求其支付公益金10萬元，為加強約束被告切勿再犯，且使其能彌補於公益，併諭知緩刑期間應付保護管束，且應提供160小時之義務勞務，以期能令其反省自新；又倘其不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈣犯罪所得之沒收：
本案並未查得類如帳冊、收據等完整財務紀錄，無從證明被告於事實欄所載期間之不法所得金額為何，卷內之齒科診療紀錄表僅係部分被告執業之收費紀錄，故本院參酌被告於原審自陳每月淨賺4至5萬元（見原審卷二第57頁筆錄），以有利於被告之認定方式，依刑法第38條之2第1項之規定估算其每月之犯罪所得為4萬元（被告對此於本院亦表明不予爭執，見本院卷第83頁），是被告共計非法執業54個月（103年1月至107年6月，107年7月中即遭查獲，故不予列計），本案之犯罪所得合計為216萬元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
五、其他沒收部分上訴駁回：原判決另就其他沒收部分說明：扣案附表二所示之物，均係員警在前揭良安牙所查獲，被告於警詢及原審均坦承上開物品均係其所有並供本案執行醫療業務時所用之工具，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、游淑惟提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國109年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。附表一：
編號看診日期病患診療費齒科診療紀錄表關於料金及收入之記載、病患陳述1103年1月11日簡義峰13,000元料金13,000，收入共13,000，並有「付清」字樣。2103年1月14日壬○○10,000元料金36,000，收入共10,000。3103年1月23日Ｄ○○10,000元料金10,000，收入2,000，並有「付清」字樣。4103年2月7日申○○40,000元1、料金40,000，收入3,000。2、申○○於原審準備程序陳稱：因為裝假牙而去看牙，不記得看過幾次，但應該超過4次，記錄表上面記載應該正確，我肯定至少付了2萬以上的費用等語（見原審卷二第17至18頁筆錄）。5103年3月8日 陳義惠 7,000元料金7,000。6103年3月14日戊○○10,000元1、料金55,000，收入5,000。2、戊○○於原審準備程序時陳稱：因為要做假牙去看牙，好像看過兩次，忘了看牙的費用，記錄表上所記載正確，有做一個臨時的，所以5,000就給他等語（見原審卷二第12至14頁筆錄）。7103年3月17日Ｈ○○3,500元1、料金3,500，收入1,000。2、Ｈ○○於原審準備程序時陳稱：因為牙齒痛去看牙，去看過三、四次，不記得看牙的費用，記錄表所記載的沒錯，有支付4500元給被告，作為診療費用，沒有帶健保卡去，應該是自費，應該就是這個金額，否則醫生不會寫這個金額上去等語（見本原審卷二第8至9頁筆錄）。8103年3月18日亥○○3,500元料金3,500。9103年5月3日Ｐ○○1,000元料金3,500，收入1,000。10103年5月12日Ｑ○○不詳1、僅記載料金7,000，收入記載「未」。2、Ｑ○○於原審準備程序陳稱：因為牙痛去看牙，不記得看過幾次，看很多次，不記得看牙的費用，對於紀錄表所記載沒有意見，我還沒有付7,000元給被告，被告看診時有時有拿診療費，有時沒有拿，我都是自費，有時去點藥，是付30、50元，沒有支付過幾千的診療費等語（見原審卷二第10至12頁筆錄）。11103年5月17日黃○○1,000元料金49,000，收入1,000。12103年6月6日 洪淑照 2,000元收入2,000。13103年6月23日 林炳燈 12,000元料金12,000。14103年6月30日甲○○3,500元料金3,500。15103年7月1日 簡亭興 20,000元料金20,000，收入共20,000。16103年7月6日 李麗美 尚未支付料金3,500，收入記載「未」。17103年8月5日 莊永坤 5,000元料金32,000，收入5,000。18103年8月16日 李美玉 3,000元料金16,000，收入3,000。19103年8月29日癸○○○3,500元無20103年8月29日宙○○7,000元料金7,000。21103年9月2日Ｊ○○尚未支付料金3,500，收入記載「未」。22103年9月12日 林榮傑 8,000元料金8,500，收入共8,000。23103年9月16日午○○500元1、料金17,000。2、午○○於原審準備程序時陳稱：看過一次牙，不記得看牙的費用，去了一次就沒有去了，因為覺得太貴，幾乎沒有付錢，因為我說要回去考慮，所以定金5,000我也沒有付，該次看牙是自費，費用是500元等語（見原審卷二第14至15頁筆錄）。24103年9月22日 吳德幸 3,000元料金13,000，收入3,000。25103年10月2日高林絨2,000元無26103年10月23日寅○○尚未支付料金24,000，收入記載「未」。27103年11月17日卯○○10,000元1、料金27,000，收入共10,000。2、卯○○於原審準備程序時陳稱：有去修活動假牙，去過2-3次，都沒有收費等語（見原審卷二第15至16頁筆錄）。28103年11月19日己○○24,000元料金28,000，收入共24,000。29103年12月12日Ｏ○○45,000元料金45,000。30103年12月16日 施純明 14,000元料金14,000。31103年12月19日 郭妙英 10,000元料金20,000，收入共10,000。32104年1月5日Ａ○○10,000元料金10,000。33104年3月9日Ｅ○○30,000元1、料金40,000，收入共20,000。2、Ｅ○○於原審準備程序時陳稱：去被告的牙所裝假牙，不記得看過幾次，被告幫我裝假牙，我給了被告3萬元，是自費的等語（見原審卷二第26至27頁筆錄）。34104年3月14日 吳文輝 5,000元料金15,000，收入5,000。35104年3月18日Ｎ○○30,000元料金30,000。36104年4月22日 劉珊吟 15,000元料金15,000，收入共15,000。37104年4月28日地○○19,000元料金88,000，收入共19,000。38104年5月7日 沈汶霈 9,000元料金9,000，收入共9,000。39104年5月9日 鄭源淋 33,000元料金33,000。40104年6月2日 王淵達 14,000元料金14,000，收入14,000。41104年6月8日天○○○15,000元1、料金15,000，收入共15,000。2、天○○○於原審準備程序時陳稱：有去裝假牙，不記得看牙的費用，紀錄表上所記載正確，是自費，被告幫我做上排牙齒，我付了15,000元等語（見原審卷二第29至31頁筆錄）。42104年9月4日Ｍ○○25,000元1、料金25,000。2、Ｍ○○於原審準備程序時陳稱：紀錄表上面是我的筆跡沒錯，等語（見原審卷二第28至29頁筆錄）。43104年9月14日Ｉ○○38,000元料金38,000，收入共38,000。44104年11月4日 許燕雪 24,000元料金24,000，收入共24,000。45105年2月14日 藍沈桃 22,000元料金22,000。46105年2月22日辛○○4,000元料金29,000，收入4,000。47105年3月1日 陳玉卿 35,000元料金35,000。48105年3月4日 葉武雄 14,000元料金15,000，收入共14,000。49105年5月4日丙○○2,000元料金12,000，收入2,000。50105年5月10日 廖以理 26,000元料金26,000，收入2,000，另有「付清」字樣。51105年5月16日子○○無記載子○○於原審準備程序時陳稱：有去裝假牙，忘記看過幾次等語（見原審卷二第32至33頁筆錄）。52105年6月29日未○○30,000元料金47,000，收入共30,000。53105年6月29日 徐寶桂 47,000元料金47,000，收入共47,000。54105年7月6日戌○20,000元料金20,000，收入共20,000。55105年7月12日 周太太 17,000元料金17,000，收入17,000。56105年8月23日 王阿美 12,000元料金13,000，收入共12,000。57105年10月5日 謝黃足 14,000元料金14,000，收入14,000。58105年11月28日 許麗雪 14,000元料金14,000，收入14,000。59105年12月3日 李榮崇 22,000元料金36,000，收入共22,000。60105年12月8日 李嬌雲 25,000元料金25,000，收入25,000。61106年2月3日 林永嘉 28,000元料金28,000，收入共28,000。62106年2月11日 李文良 35,000元有「35,000」及「定金5,000」字樣。63106年3月27日 王慶照 6,000元料金6,000，收入6,000。64106年5月26日 劉莉華 10,000元料金13,000，收入共10,000。65106年6月5日 陳鴛鴦 14,000元料金14,000，收入14,000。66106年6月6日Ｌ○○10,000元料金14,000，收入10,000。67106年7月5日 陳乙榛 9,000元料金15,000，收入9,000。68106年7月15日 歐春子 35,000元料金35,000，收入共35,000。69106年7月20日巳○○14,000元1、料金14,000，收入5,000。2、巳○○於原審準備程序陳稱：有去被告牙所裝牙齒，費用好像是1萬元，紀錄表上記載正確，是自費等語（見原審卷二第34至35頁筆錄）。70106年7月25日 林麗娥 30,000元料金30,000，收入10,000。另有「付清」字樣。71106年8月9日 吳忠松 30,000元料金40,000，收入30,000。72106年8月16日 陳振芳 15,000元料金共19,000，收入共15,000。73106年8月22日 陳道安 1,500元料金33,000，收入1,500。74106年10月16日Ｃ○○23,000元料金50,000，收入共23,000。75106年10月20日葉竹5,000元料金15,000，收入5,000。76106年11月丑○○4,000元料金14,000，收入4,000。77106年12月1日乙○○15,000元1、料金15,000，收入共13,000。2、乙○○於原審準備程序時陳稱：有去裝牙齒，去好幾次，裝到好為止，費用是12,000元，紀錄表上面記載的正確，是自費等語（見原審卷二第35至36頁筆錄）。78107年1月8日 陳琮玉 25,000元料金29,000，收入共25,000。79107年2月6日Ｂ○○15,000元料金38,000，收入15,000。80107年2月23日Ｆ○○3,000元料金17,000，收入3,000。81107年3月5日Ｇ○○5,000元料金60,000，收入5,000。82107年3月6日 張秀桃 34,000元料金34,000，收入34,000。83107年3月14日 尹麗水 20,000元料金25,000，收入共20,000。84107年3月26日 楊璧溱 38,000元有「38,000」及「定金收入3,000」字樣。85107年5月5日 陳坤田 14,000元料金24,000，收入共14,000。86107年5月9日 鍾月雲 27,000元料金28,000，收入共27,000。87107年5月21日Ｋ○○20,000元1、料金共28,000，收入共20,000。2、Ｋ○○於原審準備程序時陳稱：有請被告重新裝假牙，忘記去看過幾次，費用是1萬多元，是自費等語（見原審卷二第37至38頁筆錄）。88107年6月4日丁○○3,000元料金共18,000，收入3,000。89107年6月19日辰○○10,000元料金17,000，收入10,000。90107年6月25日 李振育 5,000元料金45,000，收入5,000。91107年6月26日酉○○50,000元1、料金50,000，收入2,000。2、酉○○於原審準備程序時陳稱：有去裝假牙，去過4-5次，費用是5萬元，紀錄表上面記載的正確，是自費等語（見原審卷二第38至40頁筆錄）。92107年7月3日 翁梅子 3,000元料金15,000，收入3,000。93107年7月5日宇○○5,000元料金73,000，收入5,000。94107年7月5日庚○○5,000元料金29,000，收入5,000。95107年7月14日 詹彩柔 5,000元料金15,000，收入5,000。96103至107年間某年之4月21日丙○○27,000元1、料金27,000，收入27,000。2、丙○○於原審準備程序時陳稱：是去裝假牙，不記得看過幾次，不記得費用，紀錄表上面用藍色原子筆寫的才是我的（與編號49病患僅係同名），上面寫的都正確，是自費，有支付27,000元給被告等語（見原審卷二第27至28頁筆錄）。3、紀錄表就初診日期及就診日期誤記為36年。共96名103年1月11日至107年7月14日診療費金額合計：1,441,000元附表二：
編號扣案物數量保管機關及字號1牙醫用醫療器材1批無2麻醉藥品2盒無3診療椅1張無4注射針筒3支臺灣新北地方檢察署107年度白保字第3561號扣案物品5齒科診療紀錄表1本同上