裁判字號：最高法院100年台上字第3557號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三五五七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告鄭玉雯被告林昀上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一二九二五、一三三六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林昀部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（林昀）部分：本件原判決撤銷第一審關於被告林昀部分之科刑判決，改判論處林昀犯幫助施用第一級毒品二罪刑（均累犯），固非無見。
惟查：（一）、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以：本件係因 李建文 無法聯絡上 蔡卜元 ，轉而聯絡林昀，拜託林昀代為聯絡蔡卜元並代為購買第一級毒品 海洛 因。林昀主動聯絡上蔡卜元並取得海洛因後，隨即回電給李建文，並約定交付毒品之時間、地點等情，除據蔡卜元、李建文於原審證實外，並有李建文與林昀間之行動電話通訊監察譯文附卷可稽等情。因認林昀係犯幫助施用第一級毒品罪。惟查本件檢察官起訴書記載林昀與蔡卜元、鄭玉雲三人係共犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而依卷內資料，林昀於第一審準備程序及審理期日均供稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實及罪名有何意見？）我有幫蔡卜元拿毒品，我承認」。並稱很後悔，請從輕量刑，給予自新機會等語（見第一審卷第六四、九九、一０四至一０六頁）。其選任辯護人為林昀辯護時亦稱：對於起訴之犯罪事實不爭執，請從輕量刑等語（見第一審卷第一０五、一０六頁）。又證人李建文於警詢時稱：「（提示你所持用之行動電話0000000000號通訊監察譯文，時間民國九十九年二月二十七日一時三十一分三秒，你與0000000000號之男子進行通話，該通話內容為何？）這通是 周新硯 將交易完成的海洛因拿回來，經我摻入香菸吸食後，我打電話給蔡卜元（0000000000號持機人）向他反應這次購買的海洛因純度不錯。（通訊監察譯文，時間九十九年三月十二日一時二分五十九秒、一時五分三十八秒，你與0000000000號之男子進行通話，該通話內容為何？）因我打不通蔡卜元的電話，所以轉而打給林昀（0000000000號持機人），意思是要林昀轉告蔡卜元，我要購買新台幣《下同》一千元的海洛因。（通訊監察譯文，時間九十九年三月十二日一時二十四分二十一秒，你與0000000000號《蔡卜元持用行動電話》進行通話，該通話內容為何？為何是由女子持機？）這通電話是由鄭玉雯接聽，通話內容是鄭玉雯打給我，向我確認要購買一千元數量的海洛因，後來通話中提及『女子是否漂亮』即為詢問海洛因的純度好不好。（通訊監察譯文，時間九十九年三月十二日一時三十一分五秒、一時三十五分四十八秒，你與0000000000號之男子進行通話，該通話內容為何？）第一通是我跟林昀要變更交易毒品地點，第二通是確認交易地點在永康鹽行家樂福對面的檳榔攤。（承上，該筆海洛因交易是否完成？）就在確認地點通話後沒多久，林昀就在永康鹽行家樂福對面的檳榔攤，將一千元的毒品海洛因販賣給我。」等語（見偵字第一二九二五號卷第四頁）。另證人蔡卜元於偵查時供稱：「（你是否有叫林昀在九十九年二月二十七日凌晨一時在永康市砲校前面交付二千元海洛因給李建文的小弟周新硯？）有。（你是否有叫林昀在九十九年三月十二日一時三十五分拿了一千元海洛因交給李建文，地點在永康市家樂福對面的忠哥檳榔攤？）有。（為何會叫林昀送毒品給李建文？）是林昀打電話向我問毒品的事。」等語（見偵字第一二九二五號卷第一四一頁）。依彼等供述之內容，李建文購買海洛因時與蔡卜元、鄭玉雲似均有接洽，蔡卜元並有透過林昀交海洛因給李建文情形。則林昀是否僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購？或是基於營利之意圖，受蔡卜元之託，將毒品交付買受人，並收取價款？不無疑問，倘係後者，即應成立共同販賣毒品罪。又林昀若僅係幫李建文購買毒品，何以於第一審審理時，對起訴共同販賣海洛因之事實並未爭執？凡此攸關本件事實認定及法律之適用，自應詳加調查釐清論述說明。原審未深入剖析根究，逕認林昀所為係幫助李建文施用第一級毒品，有證據調查未盡及理由欠備之違誤。（二）、刑事訴訟法第九十五條關於告知罪名之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。是以法院如欲變更起訴書所引用法條或罪名而為判決，自應依前述規定於審判期日前踐行上開告知程序，使被告有適時提出辯解及防禦之機會，以避免突襲性裁判，而確保被告之權益。若法院未履行上開告知義務，於辯論終結後逕行變更起訴法條而為判決，則其對於訴訟程序之踐行即非適法。本件檢察官起訴書所引用之法條及罪名為毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。原判決變更檢察官起訴法條，改依刑法第三十條，毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪論科。但並未依上開規定於審判期日前踐行上述告知罪名變更之程序，有原審準備程序及審判筆錄可稽（見原審第一○○年二月十四日準備程序筆錄、同年三月八日、四月十二日審判筆錄）。揆之上開說明，其訴訟程序之踐行，自非適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告林昀部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（鄭玉雯）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告鄭玉雯上訴意旨略以：㈠原判決依其附表（下稱附表）編號3、5至8所示之證據認定鄭玉雯犯罪，並未詳查，有理由不備之違法。㈡鄭玉雯與蔡卜元為男女朋友，雖知蔡卜元販賣毒品違法，為免感情生變影響婚嫁，於蔡卜元忙碌時，為其接聽電話，且僅限於熟識友人之來電，對於毒品價格與交易方式或價差，全然不知，亦從未過問，也未因此得利，僅出於幫助蔡卜元之意思，並無犯意聯絡。㈢附表編號3部分，因鄭玉雯正好在附近， 蘇欣培 聯絡鄭玉雯有事找蔡卜元，而非鄭玉雯約蘇欣培至附近巷內交易毒品。附表編號5林昀聯絡蔡卜元之行動電話，由鄭玉雯接聽，再轉告蔡卜元交付海洛因予林昀，鄭玉雯從未交付毒品或收取價金。附表編號8部分， 朱信儒 撥打蔡卜元行動電話欲購買三千元之毒品，由鄭玉雯接聽後轉告蔡卜元，蔡卜元再交予一包衛生紙包覆之物品，囑鄭玉雯轉交朱信儒，且未收取價金云云。惟查原判決依憑鄭玉雯之自白，證人蔡卜元、李建文、林昀、朱信儒、蘇欣培之證言，卷附電話通訊監察譯文，蘇欣培、朱信儒、林昀等指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料，資以認定鄭玉雯有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處其共犯原判決附表編號3、5、8及依想像競合犯關係，從一重論處其共同犯附表編號6、7所示販賣第一級毒品罪五罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係依憑鄭玉雯之自白，及蔡卜元、李建文於警詢或偵查中一致證稱鄭玉雯參與本案之犯行，接聽購毒者之電話後，轉告蔡卜元，再由蔡卜元決定是否販賣毒品及販賣毒品相關細節等語，林昀、朱信儒、蘇欣培於偵查中證稱：電話是跟鄭玉雯講，有時也會交付毒品，認鄭玉雯之自白與事實相符，其與蔡卜元就如附表編號3、5至8所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，並無鄭玉雯上訴意旨所指理由不備之違法可言。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月五日
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