裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第167號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第167號上訴人即被告 鐘建榮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國108年1月24日第一審刑事簡易判決（107年度中簡字第3131號，聲請案號：107年度毒偵字第3622號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鐘建榮前於民國96年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治後，於97年7月16日停止處分執行出監，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第203號為不起訴處分確定。又於99年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴緝字第35號判決處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第
691號判決、最高法院101年度臺上字第2968號判決上訴駁回確定。其知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月7日晚上8時許，在臺中市太平區友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於107年7月8日下午1時15分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之
1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度臺非字第102號判決要旨參照）。查臺灣臺中地方檢察署檢察官係本於其在偵查程序中調查證據之職權，主動為鑑定採樣排泄物之許可，有臺灣臺中地方檢察署107年6月29日鑑定許可書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（採尿時間：107年7月8日下午1時58分許）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書各1份等在卷可稽（見毒偵卷第45頁、第39頁至41頁），而上訴人即被告鐘建榮（下稱被告）就涉犯施用毒品案件並非初犯，檢察官主動許可身體檢查採樣取證，自屬檢察官職權範圍事項，衡其鑑定程序之進行，符合刑事訴訟法第204條之1、第204條之2之規定，自無違背法定程序之情形。況被告已於本院審理期日自白犯行（如後述），且被告未能提出檢察官就該鑑定程序之發動有何具體之違法事由，僅空言指摘採尿程序違法（見毒偵卷第67頁、第73頁至75頁），其理由難謂適法。
二、至被告另抗辯警恐嚇其且警違法搜索等語（見本院簡上卷第83頁至84頁），然此部分本院並未援引作為認定被告本案施用毒品犯行之證據使用，故不就證據能力為闡述，併此敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理期日坦認不諱（見本院簡上卷第85頁至86頁），並有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第39頁、第45頁至47頁）。
綜上，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告前於96年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒
治後，於97年7月16日停止處分執行出監，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第203號為不起訴處分確定。又於99年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴緝字第35號判決處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第691號判決、最高法院101年度臺上字第2968號判決上訴駁回確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。
⒉本案被告所犯施用第二級毒品，雖係發生於初犯觀察、勒戒
、強制戒治執行完畢釋放後5年後，惟因上開2犯施用毒品係在初犯觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內犯之，依照上開說明，本案所犯施用毒品，應依法論科。
（二）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）查被告前⒈於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年度訴緝字第50號判決處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣（下同）18萬元確定。⒉於99年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴緝字第35號判決處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第691號判決、最高法院以101年度臺上字第2968號判決上訴駁回確定。⒊於
101年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以
101年度訴字第829號判決處有期徒刑2年，併科罰金20萬元，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1172號判決上訴駁回確定。⒋於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1158號判決處有期徒刑10月、
6月，定應執行有期徒刑1年1月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1335號判決上訴駁回確定。上揭⒈至⒋案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度聲字第1939號裁定，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑6年6月確定。被告於106年10月26日縮短刑期假釋出監，107年6月8日縮刑假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告就犯罪事實欄一部分與前案所犯施用毒品之罪部分之犯罪型態、犯罪方法均係施用毒品案件之同一罪質，堪認其前案徒刑之執行難收成效，足徵被告對前案所受刑之執行均欠缺警惕，遽為本案施用毒品犯行，爰依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨，認被告就本案犯罪事實欄一部分，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
（四）毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101年度臺上字第4856、2426號、100年度臺上字第1066號判決可參）。經查，被告雖陳稱其供出毒品來源為「 周俊雄 」等語（見本院簡上卷第19頁、第81頁），惟彰化縣警察局員林分局偵查隊 偵查佐 於107年10月19日製作被告指認上游毒販「周俊雄」持用之行動電話門號警詢筆錄後，聲請通訊監察期間上線時已斷線，未查獲不法事證，另於107年12月25日支援南投縣警察局刑事警察大隊偵辦「周俊雄」涉嫌販毒案，前往拘提被告到案一節，有臺灣臺中地方檢察署108年4月22日中檢達宿108偵6636字第1089042015號函檢附之彰化縣警察局員林分局偵查隊偵查佐出具之職務報告為憑，可知本案被告就施用第二級毒品犯行部分，未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯。而南投縣政府警察局刑事警察大隊於107年7月11日報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦另案被告涉犯販毒案件，並經臺灣南投地方法院法官核准實施通訊監察，執行通訊監察期間發現被告、「周俊雄」等人另涉犯毒品案件，故報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦，並經臺灣南投地方法院法官核准於
107年10月9日對被告及「周俊雄」持用之行動電話門號實施通訊監察乙情，亦有臺灣臺中地方檢察署108年4月22日中檢達宿108偵6636字第1089042015號函檢附之南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐出具之職務報告可參，縱令事後破獲「周俊雄」販賣毒品一事，亦與被告之供出毒品來源欠缺先後且相當因果關係。是本案被告就施用第二級毒品犯行部分，未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯，故無毒品危害防制條例第17條第1項之情形，不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典。
（五）至於被告雖聲請傳訊員林分局小隊長 劉坤忠 ，以證明其該當毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件（見本院簡上卷第82頁），然上開理由欄貳之二之（四）所示之臺灣臺中地方檢察署108年4月22日中檢達宿108偵6636字第1089042015號函檢附之彰化縣警察局員林分局偵查隊偵查佐出具之職務報告、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐出具之職務報告，均已明確回覆並未因被告供述而查獲其他正犯，已如前述，是本案事證已明，其聲請調查部分，核無必要，應予駁回，併此敘明。
（六）原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯之前科紀錄外，尚有多次施用毒品遭法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見被告多年來均未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用毒品，自制能力尚有未足，惟被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限；兼衡被告為國中畢業學歷，從事資源回收業，家庭經濟狀況勉持之智識程度及生活狀況，被告於偵查中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，核其採證、認事及用法，未違反一般客觀存在之經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於比例原則、罪刑相當原則及公平原則。被告上訴意旨略以：伊就本案有供出上手，應符合減刑要件云云（見本院卷簡上卷第19頁、第81頁），顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭靜文聲請簡易判決處刑，由檢察官朱介斌到庭實行公訴。
中華民國108年5月7日
刑事第五庭審判長法官游秀雯
法官王振佑法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃泰能中華民國108年5月7日